L’invalidità delle notifiche eseguite dagli avvocati - de Divitiis, Paolo
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titolo : LE NOTIFICHE ESEGUITE DAGLI AVVOCATI autore/i: de Divitiis, Paolo anno: 2012 mese: Gennaio collana: le notificazioni - 1 isbn: 978-88-95578-53-8 Il presente studio è finalizzato ad esaminare le notifiche eseguite dagli avvocati. L'istituto, introdotto con la legge n. 53 del 21 gennaio 1994, è analizzato anche alla luce della legge 12/11/2011, n. 183, la quale – con la massiccia introduzione della facoltà di utilizzo della posta elettronica certificata – potrebbe finalmente favorirne quel successo auspicato, ma in realtà finora non ottenuto.€ 25,00€ 20,00
1. L’art. 11 della legge n. 53/1994: i rapporti con l’art. 160 c.p.c.
Prima di affrontare le specifiche questioni interpretative nascenti dall’art. 11 della legge n. 53/1994, è inevitabile il suo raffronto con la disposizione codicistica che regola l’invalidità delle notificazioni eseguite dall’ufficiale giudiziario, ossia l’art. 160 c.p.c. (rubricato «nullità della notificazione»), per il quale «la notificazione è nulla se non sono osservate le disposizioni circa la persona alla quale deve essere consegnata la copia, o se vi è incertezza assoluta sulla persona a cui è fatta o sulla data, salva l’applicazione degli artt. 156 e 157».
Ebbene, dal semplice confronto del testo delle due norme emergono due sostanziali differenze:
a) la prima attiene al tipo di invalidità prevista, perché solo la norma speciale enuncia espressamente la natura assoluta della nullità (come prescrive l’art. 1571 c.p.c.), mentre la norma generale contiene un esplicito rinvio al regime previsto dall’art. 157 c.p.c. (e, quindi, alla natura solo relativa della nullità) ed alla conseguente possibilità di applicare l’art. 156 (ossia il regime di sanatoria del vizio per effetto del raggiungimento dello scopo)[1];
b) la seconda riguarda l’estensione dei motivi che possono determinare la nullità, che nella norma generale viene ricollegata all’inosservanza delle disposizioni inerenti la persona che deve ricevere la consegna della copia dell’atto ovvero all’incertezza assoluta sulla persona che materialmente ha ricevuto tale consegna e sulla relativa data[2], mentre nella norma speciale potrebbe discendere sia da una qualsiasi carenza nei requisiti soggettivi ed oggettivi previsti dalla legge, sia da una qualsiasi inosservanza del procedimento notificatorio, sia – infine – da qualsiasi incertezza (quindi anche non assoluta) nell’individuazione della persona che ha ricevuto la consegna e della data in cui la notifica è stata eseguita.
Pertanto, dall’esame testuale delle disposizioni sembra emergere un’incongruenza, perché l’art. 160 c.p.c. impone da sempre la sanzione più blanda (nullità relativa e sanabile) per vizi ben circoscritti ed anche di notevole gravità (incertezza assoluta dalla data di notifica o del consegnatario ovvero la sua errata individuazione da parte dell’ufficiale giudiziario), mentre l’art. 11 della legge in esame prescrive l’applicazione della sanzione più grave (nullità assoluta, astrattamente insanabile, nei limiti precisati alla nota 92) non solo per i medesimi vizi previsti dalla norma codicistica[3], ma anche per un ulteriore ed ipoteticamente amplissimo ventaglio di ipotesi, certamente connotate da un inferiore tasso di gravità (come la mancanza di qualsiasi requisito, soggettivo e/o oggettivo, e l’inosservanza di qualsiasi disposizione).
2. L’art. 11: considerazioni generali
Ebbene, può ragionevolmente sostenersi che proprio la disciplina del regime di invalidità ha rappresentato una delle ragioni principali dell’insuccesso dell’istituto oggetto del presente studio, certamente insieme alla scelta di aver imposto al notificante numerose ed onerose formalità, soggettive ed oggettive, che peraltro costituiscono proprio il presupposto necessario su cui è stata calibrata la formulazione dell’art. 11.
Del resto, come si è già accennato, è senz’altro incoerente e contraddittoria la scelta del legislatore di prevedere un’ipotesi testuale di nullità assoluta, applicandola ai vizi più disparati, anche di gravità ben inferiore a quelli puniti con la semplice nullità relativa nel sistema codicistico delle notificazioni. Infatti, una disamina delle disposizioni codicistiche evidenzia come di norma la sanzione della nullità assoluta sia stata riservata a casi e vizi ben più gravi[4], che a volte fuoriescono anche dalla dinamica del contraddittorio tra le parti processuali e che possono addirittura caratterizzarsi per la difficoltà di ipotizzare una loro sanatoria per convalidazione oggettiva, in particolare attraverso il compimento ad opera della controparte di attività difensive direttamente consequenziali alla notifica ed all’atto cui la stessa si riferisce[5].
La migliore conferma di tale considerazione – ossia della naturale ed ontologica sanabilità dei vizi relativi al solo procedimento notificatorio e la conseguente loro ideale collocazione tra le nullità regolate in via generale dall’art. 157 c.p.c. - si trae proprio dalla normativa codicistica appena richiamata (art. 160 c.p.c.), che per l’appunto si limita a prevedere un unico regime di semplice nullità “relativa”, a presidio delle regole che disciplinano le modalità di svolgimento del procedimento di notificazione espletato dall’ufficiale giudiziario.
Fortunatamente, la possibilità di applicare anche in questo campo le regole generali in materia di invalidità degli atti processuali ha consentito di pervenire ad una correzione “pratica” dell’incongruità del testo legislativo, come si avrà subito modo di vedere esaminando i singoli casi trattati dalla giurisprudenza, che sono stati costantemente esaminati anche alla luce ed in funzione del principio generale di sanabilità del vizio in conseguenza del raggiungimento dello scopo[6].
Analogo atteggiamento può essere riscontrato in dottrina: tra gli autori che si sono occupati dell’argomento, il problema dell’interpretazione dell’art. 11 è stato esaminato in maniera più approfondita da Pica e Balena, i quali hanno concordemente ritenuto che, mancando un’esplicita previsione contraria, possono comunque essere applicati i principi fondamentali che regolano l’istituto delle nullità processuali, primo tra tutti quello della sanabilità del vizio per effetto del raggiungimento dello scopo e della conseguente preclusione sia della possibilità di un rilievo ufficioso, che di un’eccezione da parte del destinatario della notifica
[7].
3. La casistica
3.1 L’individuazione delle ipotesi di inesistenza
Per procedere ad una compiuta valutazione dell’elaborazione giurisprudenziale, appare opportuno – innanzi tutto – ricordare in quali termini ed a quali condizioni si potrebbe applicare anche nella materia delle notificazioni la sanzione più grave conosciuta dall’ordinamento processuale, ossia l’inesistenza.
Ebbene, la S.C. ha costantemente statuito che «la notificazione è … inesistente quando la consegna dell’atto avvenga a persona ed in luogo in nessun modo riferibili al destinatario, ovvero allorchè non vi sia stata una qualsiasi consegna dell’atto da notificare» (Cass.civ. 14 dicembre 1999 n. 14068; conf. Cass.civ. 13 febbraio 1996, n. 1084) e che «la legittimazione di chi vi provvede [alle notificazioni] è condizione essenziale perché la notificazione esplichi almeno in parte gli effetti che le sono propri», per cui «la notificazione eseguita a mezzo di soggetto assolutamente incompetente a compiere notifiche di atti processuali civili ... non consente di ravvisare una ipotesi di nullità ... perché non provenendo l’atto da persona investita del potere di certificazione, non assume rilievo né quanto la “relata” attesta, né il fatto che l’atto scritto sia materialmente pervenuto nella sfera del destinatario» (Cass.civ. 17 marzo 2004, n. 5392; conf. Cass.civ. 13 febbraio 1999 n. 1195); per contro, «la nullità della notificazione si ha quando, nonostante l’inosservanza delle formalità e disposizioni di legge in tema di individuazione delle persone legittimate a ricevere la consegna dell’atto notificato o del luogo in cui detta consegna deve essere eseguita e, eventualmente sulla data della relativa esecuzione, nonché sulla competenza dell’Ufficiale giudiziario, una notificazione sia comunque materialmente avvenuta mediante rilascio di copia dell’atto a persona ed in luogo aventi un qualche riferimento con il destinatario della notificazione» (v. la già citata Cass.civ. 14068/1999).
Detto in altre parole, in sostanza la giurisprudenza ritiene configurabile l’inesistenza di una notificazione sia nell’ipotesi in cui è mancata del tutto la consegna dell’atto, sia quando l’atto è stato consegnato ad una persona ovvero in un luogo che non hanno nessuna relazione (tra quelle richieste dalle legge, agli artt. 139 e ss. c.p.c.) con il suo effettivo destinatario[8], sia – infine – quando il procedimento è stato posto in essere da un soggetto al quale l’ordinamento non riconosce alcuna legittimazione (o competenza, che dir si voglia) in tal senso.
Nell’applicare tali principi al caso in esame, la giurisprudenza ha dovuto ovviamente prendere atto che - proprio a seguito dell’introduzione della L. 53/1994 – l’ordinamento ha riconosciuto per la prima volta agli avvocati un ruolo centrale nell’esecuzione delle notificazioni di atti (civili, amministrativi e stragiudiziali), con la conseguenza che in linea generale la notifica di un atto giudiziario (sempre se civile, amministrativo o stragiudiziale) eseguita da un avvocato non potrebbe comunque essere ritenuta affetta da un vizio di “incompetenza assoluta” e, quindi, non potrebbe giammai essere ritenuta inesistente, quanto meno tenendo presente esclusivamente tale profilo. In tal senso Cass.civ. 4 aprile 2001, n. 4986 (dopo aver ricordato che «nel processo civile, quando non è disposto altrimenti, è l’ufficiale giudiziario … che provvede alle notificazioni, nelle forme previste dagli artt. 137 e ss. dello stesso codice od a mezzo del servizio postale», e che «dispone altrimenti … la L. 21 gennaio 1994, n. 53, la quale consente che, nel ricorso di determinate condizioni, la notificazione degli atti in materia civile possa essere eseguita, anziché dall’ufficiale giudiziario, dal difensore della parte, munito di procura alle liti») ha rilevato che «la legge 53 del 1994 ha assegnato anche agli avvocati la funzione di procedere alle notificazioni in materia civile, attribuzione che peraltro può essere esercitata solo per le parti da cui l’avvocato abbia ricevuto procura», per cui, «ricorrendo questo presupposto, l’attività di notificazione non può essere considerata inesistente da un punto di vista giuridico, se manchino altre condizioni soggettive la cui presenza sia richiesta per esercitare la funzione», atteso che tale «operazione costituisce esercizio di una attribuzione che il difensore con procura ha e che vale a conferirgli la qualità di organo del relativo procedimento»[9][10].
Non vi è dubbio, però, che la notifica deve essere considerata inesistente – e non semplicemente nulla – quanto meno nel caso in cui non venga eseguita da un avvocato, il che rende inevitabile il collegamento con altra questione (già affrontata ai par. 3.2 e 4.3 del precedente capitolo IX), ossia se l’avvocato autorizzato dal consiglio dell’ordine possa legittimamente affidare a terzi (avvocati e non) lo svolgimento di alcune incombenze da espletare nel corso del procedimento notificatorio, questione che in linea di massima abbiamo risolto in senso positivo per le notificazioni da eseguire a mezzo del servizio postale e tramite posta elettronica certificata ed in senso negativo per la notificazione da eseguire con consegna diretta dell’atto al destinatario.
Quindi, volendo essere più precisi e tenendo conto delle soluzioni precedentemente prospettate:
- nell’ipotesi di utilizzo del servizio postale deve ritenersi sufficiente che la notifica appaia come proveniente da un avvocato[11], che abbia anche provveduto ad apporre la sua sottoscrizione sulle buste contenenti le copie da notificare (ex art. 3, lett. b), mentre nessun problema potrà derivare dall’affidamento a terzi di tutti gli incombenti materiali, tra cui soprattutto quelli da espletare presso l’ufficio postale: ovviamente, ad una soluzione diversa dovrebbe pervenirsi se si volesse aderire all’opinione dottrinale minoritaria (v. capitolo IX, nota 72), che ritiene indispensabile che l’avvocato autorizzato si rechi di persona all’ufficio, perché in questo caso la notifica dovrebbe essere considerata nulla se l’incombente sia stato delegato ad un altro avvocato[12] ed addirittura inesistente se l’incaricato non abbia tale qualifica professionale (laddove si tratti, ad es., di personale amministrativo dello studio), il che presupporrebbe che l’agente postale possa in qualche modo dare atto di tale difformità al momento della presentazione allo sportello, anche se una tale verifica a rigore dovrebbe indurlo a rifiutarsi di accettare la notifica;
- anche nel caso di utilizzo della posta elettronica certificata è sufficiente che la notifica appaia come proveniente da un avvocato, occorrendo solo controllare che la relativa casella p.e.c. risulti ricompresa nell’elenco tenuto dall’ordine forense di appartenenza, anche perché si è già segnalato come sia praticamente impossibile verificare se le operazioni sono state effettivamente eseguite dall’avvocato titolare della casella medesima: pertanto, non sembra esservi spazio per ipotesi di inesistenza, ma semmai di sola nullità, allorchè colui che appare come mittente della notifica non sia debitamente autorizzato dal consiglio dell’ordine;
- nel caso di consegna diretta dell’atto, ribadito che non dovrebbero sussistere ostacoli per la delega a terzi (anche non avvocati) degli incombenti per ottenere la preventiva vidimazione e datazione dell’atto da parte del consiglio dell’ordine, secondo la già ricordata opinione comune di dottrina e giurisprudenza l’esecuzione della notifica vera e propria non può essere affidata a terzi, nemmeno ad un altro avvocato: in tal caso, quindi, la notifica sarebbe inesistente (sul punto v. il par. 3.2 e la nota 73 del precedente capitolo IX), mentre la semplice mancanza di autorizzazione dell’avvocato che comunque abbia curato di eseguirla personalmente ne determinerebbe la semplice nullità, come si chiarirà infra, al successivo par. 3.3.
3.2 La nullità, assoluta, ma sanabile
Come si è accennato, al di fuori dei ricordati, eccezionali, casi in cui è possibile ipotizzare addirittura un’inesistenza del procedimento notificatorio, tutti gli altri possibili vizi (oggettivi o soggettivi) ne determinano la nullità, una nullità che l’art. 11 considera assoluta, ma che - seppur rilevabile d’ufficio ed insuscettibile di convalidazione soggettiva (per effetto della mancata proposizione della relativa eccezione dalle parti interessate) - ben può essere oggetto di convalidazione oggettiva, ossia sanata in forza del funzionamento del principio generale dettato dall’art. 1563 c.p.c..
Riprendendo le parole della già citata Cass.civ. 4986/2001, «la sanatoria della nullità della notificazione è in linea di principio applicabile anche nel caso di notificazioni eseguite in base alla legge 53 del 1994, ma in modo nullo», dovendosi solo «stabilire se … lo scarto tra requisiti soggettivi ed oggettivi da osservare secondo la legge 53 del 1994 e modi in cui la notificazione è avvenuta sia tale per cui si debba dire che in un caso siffatto mancano del tutto gli elementi essenziali di un procedimento di notificazione e che l’operazione compiuta sia da considerare inesistente da un punto di vista giuridico».
Analogamente, per Cass.civ. 5 agosto 2004, n. 15081, la «qualifica legislativa di nullità (e non di inesistenza) ne comporta la sanatoria ai sensi dell’art. 156 cod. proc. civ., nel caso di raggiungimento dello scopo dell’atto».
3.3 I singoli casi
Dai precedenti editi emerge che le ipotesi più frequenti di vizi riscontrati nei procedimenti di notificazione eseguiti dagli avvocati – ritenuti tutti forieri di nullità sanabile per effetto del raggiungimento dello scopo – riguardano:
a) il mancato rilascio da parte del Consiglio dell’Ordine dell’autorizzazione prevista dall’art. 7[13]; a tale proposito – ad es. - secondo Cass.SU 1 dicembre 2000, n. 1242, «la L. n. 53 del 1994 ha assegnato, anche, agli avvocati la funzione di procedere, sia pure nella ricorrenza di ben determinate condizioni, alla notificazione di atti in materia civile», con la conseguenza che «l’attività notificatoria dagli avvocati medesimi posta in essere non possa essere ravvisata giuridicamente inesistente, e sia solo nulla se posta in essere nella carenza di taluna delle condizioni cennate, in particolare, di quella consistente nel conseguimento della previa autorizzazione del consiglio dell’ordine», per cui «la dedotta nullità, quand’anche riscontrata, non potrebbe, in nessun caso, essere dichiarata nella fattispecie, risultando sanato l’accampato vizio della notificazione dalle avvenute rituali e tempestive costituzioni degli intimati, e, quindi, nel conseguito accertamento dell’intervenuto raggiungimento dello scopo della notificazione medesima»[14];
b) i vizi attinenti l’utilizzo (o il mancato utilizzo) del registro cronologico, che secondo l’art. 8 dovrebbe essere preventivamente vidimato e numerato «in ogni mezzo foglio, da parte del presidente del consiglio dell’ordine nel cui albo il notificante è iscritto»: sul punto la recente Cass.civ. 10 marzo 2011, n. 5743, si è occupata di un caso in cui era «mancata l’autorizzazione, la vidimazione e datazione del consiglio locale dell’ordine degli avvocati», precisando però che tale nullità «poteva essere sanata dalla costituzione della convenuta opposta ma non anche dall’avvenuta consegna dell’atto»[15];
c) la mancata redazione della relata di notifica, (v. Cass.civ. 5 agosto 2004, n. 15081);
d) la mancata sottoscrizione delle buste: ad es., TAR Cagliari Sardegna 26 marzo 2009, n. 363, ha affrontato un’ipotesi di nullità della notifica, perché «le buste contenenti il ricorso, notificate ai soggetti evocati in giudizio, erano prive della sottoscrizione del notificante», rilevando «che tutte le notifiche sono andate a buon fine, poiché dall’esame degli avvisi di ricevimento risulta la sottoscrizione dei diversi soggetti che attestano di aver ricevuto il plico», per cui «lo scopo della notificazione del ricorso, costituito dal portare l’atto entro la sfera di conoscenza o di conoscibilità del destinatario, è stato raggiunto per tutti i soggetti necessari al corretto contraddittorio processuale», con la conseguenza che «è irrilevante stabilire se le formalità dettate dalle norme sopra richiamate siano state rispettate, o non, poiché opera la regola dettata dall’art. 156, terzo comma, del c.p.c.», considerando anche «che il raggiungimento dello scopo non necessariamente deve essere dimostrato con la costituzione in giudizio, quando - come nel caso di specie - sia provato che la notifica sia giunta all’indirizzo dei destinatari»;
e) la mancata indicazione dell’ufficio postale e la mancata vidimazione da parte dello stesso: Trib. Modena 11 febbraio 2004 (in Giur. locale, Modena 2004) ha rigettato «l’eccezione di nullità della notificazione … per inosservanza delle forme di cui all’art. 3 l. cit. (in particolare per mancata indicazione dell’Ufficio postale per mezzo del quale viene spedita la copia al destinatario, ovvero per mancata apposizione del timbro di vidimazione dell’Ufficio postale) espressamente comminata dall’art. 11 l. cit. anche per il caso di mancanza dei requisiti oggettivi previsti dalla legge medesima», dovendo «ritenersi applicabile anche alle notificazioni effettuate dal difensore ai sensi della l. cit., l’art. 156 c.p.c. che, in via generale per la inosservanza di forme di qualunque atto processuale, esclude la comminatoria di nullità se l’atto ha raggiunto il proprio scopo», che «è quello di porre la parte a conoscenza della controversia giudiziale e di consentirgli la costituzione in giudizio, sicché ove il convenuto si sia costituito l’eventuale nullità della notifica è da ritenersi sanata»[16].
Un richiamo separato merita l’ipotesi della mancanza della procura alle liti - rectius, dei poteri rappresentativi – in testa all’avvocato, semplice domiciliatario, che ha eseguito la notifica, per la quale si sono avute pronunzie contrastanti:
- Cass.civ. 22 giugno 2001, n. 8592, in un caso di «notifica … eseguita da avvocato domiciliatario non munito di procura alle liti», ha affermato che «la sola qualità di domiciliatario della parte non lo abilita e comporta, in base alla norma dell’art. 11 della stessa legge, la nullità rilevabile d’ufficio della notificazione eventualmente eseguita, secondo la generale sanzione collegata alla inosservanza di tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi e di ogni altra disposizione della legge medesima», nullità che «deve ritenersi sanata dalla rituale e tempestiva presenza, in questo giudizio, della parte intimata, in virtù del generale principio dell’accertato raggiungimento dello scopo della notificazione medesima»;
- più di recente, secondo Cass.civ. 10 gennaio 2011, n. 357, «il disposto dell’art. 1, comma 1, L. cit. è chiaro esigendo nell’avvocato che esegua direttamente la notificazione secondo le norme di cui alla L. n. 890 del 1982, non solo l’autorizzazione del consiglio dell’ordine nel cui albo è iscritto, ma anche che sia munito della procura alle liti rilasciata ai sensi dell’art. 83 c.p.c.», per cui, «trattandosi di un’ipotesi di radicale inesistenza della notifica, intrinsecamente inidonea a produrre alcun effetto giuridico in quanto eseguita da organo non abilitato alla relativa esecuzione …, non è configurabile nella specie la sanatoria, per raggiungimento dello scopo da parte dell’atto, applicandosi il principio di cui all’art. 156 c.p.c. ai soli casi di nullità».
[1] Per tutte v. Cass.civ. 21 marzo 2011, n. 6470, per la quale «il principio, sancito in via generale dall’art. 156 cod. proc. civ., comma 3, secondo cui “la nullità non può essere mai pronunciata se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato”, vale anche per le notificazioni, in relazione alle quali pertanto la nullità non può essere dichiarata tutte le volte che l’atto, malgrado l’irritualità della notificazione, sia venuto a conoscenza del destinatario».
Peraltro, è noto che l’espressa qualificazione come “insanabile” della nullità disciplinata dall’art. 158 c.p.c. non può essere intesa alla lettera, perché dal punto di vista dell’effettiva conseguenza pratica si tratta di ipotesi che – laddove non sia possibile una sanatoria del vizio per effetto del raggiungimento dello scopo dell’atto, ex art. 1563 c.p.c. – sono comunque destinate a convertirsi in vizi della sentenza ed in motivi di impugnazione e, quindi, ad essere sanate a seguito della formazione della cosa giudicata, in applicazione del principio generale dettato dall’art. 1611 c.p.c..
[2] Di tale delimitazione oggettiva dei possibili motivi di nullità troviamo riscontro anche nell’esame della giurisprudenza: ad es., secondo Cass.civ. 12 luglio 2010, n. 16299, «la notificazione quand’anche irrituale, perché effettuata in luogo diverso da quello previsto dalla legge, non è comunque di per se stessa sanzionata da nullità», trattandosi di «conseguenza che l’art. 160 c.p.c. prevede soltanto per la violazione delle regole circa la persona cui l’atto deve essere consegnato».
E’ opportuno precisare, però, che si è sempre ritenuto che la riconduzione dei vizi relativi al consegnatario o al luogo della notifica alla categoria della semplice nullità relativa trovi un limite nella possibilità di individuare un collegamento con il destinatario dell’atto, mancando il quale la notificazione viene considerata addirittura inesistente (con una parificazione ai casi in cui «la notificazione manchi del tutto»: così Cass.civ. 15 gennaio 2007, n. 621): in tal senso, ad es., Cass.civ. 2 dicembre 2009, n. 25350, ricorda che «la notificazione è inesistente … quando sia stata effettuata in un luogo o nei confronti di una persona che non presentino alcun collegamento con il destinatario dell’atto, risultando a costui del tutto estranei, mentre è affetta da nullità, sanabile con effetto ex tunc attraverso la costituzione del convenuto (ovvero attraverso la rinnovazione della notifica cui la parte istante provveda spontaneamente o in esecuzione dell’ordine impartito dal giudice), quando, pur essendo stata eseguita mediante consegna a persona o in luogo diversi da quelli stabiliti dalla legge, un simile collegamento risulti tuttavia ravvisabile, così da rendere possibile che l’atto, pervenuto a persona non del tutto estranea al processo, giunga a conoscenza del destinatario» (conf. Cass.civ. 14 dicembre 1999, n. 14038, e Cass.civ. 13 febbraio 1996, n. 1084).
Ciò detto, non dovrebbe esservi spazio per applicare la sanzione della nullità relativa a vizi diversi da quelli afferenti la persona che ha ricevuto la notifica e il luogo dove la stessa è stata eseguita; peraltro, il condizionale si impone, considerando la teorica operatività del precetto generale contenuto nell’art. 1562 c.p.c. e la conseguente possibilità di individuare altri casi di nullità “virtuale”, laddove la notificazione difetti di ulteriori «requisiti formali minimi», che si rivelino «indispensabili per il raggiungimento dello scopo» cui è preordinata. Ciò è confermato da quanto si riscontra nelle ipotesi di:
a) violazione dei criteri di competenza territoriale nell’attività dell’ufficiale giudiziario: sul punto Cass.SU 12 febbraio 1999, n. 51, ha ricordato come sia «incontestabile che l’incompetenza dell’Ufficiale giudiziario, o più in genere dell’organo notificante, è causa della nullità della notificazione (cfr., in tal senso, Cass. Sez. II civ., sent. n. 5780 del 25.X.1988, id. sent. n. 10647 del 17.IX.1992, id. Sez. Lav., sent. n. 3039 del 29.III.1993, id. Sez. I civ., sent. n. 1544 dell’11.11.1995)», atteso «che, a mente degli artt. 106 e 107, comma 2, d.p.r. 15.XII.1959 n. 1229, l’ufficiale giudiziario, da un lato, è abilitato ad eseguire tutte le notificazioni da compiere nell’ambito del mandamento ove ha sede l’ufficio al quale è addetto, e, dall’altro, per ciò che concerne gli atti giudiziali, può eseguire, senza limitazioni territoriali, a mezzo servizio postale, le notificazioni degli atti relativi ad affari di competenza dell’autorità giudiziarie della sede alla quale è addetto»;
b) mancata spedizione della lettera raccomandata di cui all’art. 139 c.p.c.: a tal riguardo la S.C. si è espressa in modo contrastante, dato che per Cass.civ. 30 giugno 2008, n. 17915, l’omessa spedizione della raccomandata prescritta dall’art. 1394 c.p.c. integra un vizio che «non costituisce una mera irregolarità, ma un vizio dell’attività dell’ufficiale giudiziario che determina … la nullità della notificazione nei riguardi del destinatario», mentre in senso opposto si erano pronunciate Cass.civ. 4 aprile 2006, n. 7816, e Cass.civ. 5 luglio 2006, n. 15315, secondo la quale «l’invio della lettera raccomandata non attiene alla perfezione dell’operazione di notificazione, sicché la sua omissione si risolve in un mera irregolarità di carattere estrinseco non integrante alcuna delle ipotesi di nullità previste dall’art. 160 c.p.c.».
[3] Il che rappresenta già un’anomalia, per la chiara disparità di trattamento tra fattispecie sostanzialmente uguali: si pensi, ad es., a due notifiche eseguite attraverso il servizio postale - una ex art. 149 c.p.c. da parte dell’ufficiale giudiziario, l’altra ai sensi della L. 53/1994 da parte dell’avvocato – che potrebbero subire un diverso trattamento sanzionatorio in presenza di un vizio analogo.
[4] Si pensi alle ipotesi paradigmatiche specificamente individuate dall’art. 158 c.p.c., ossia i «vizi relativi alla costituzione del giudice o all’intervento del pubblico ministero».
[5] Ovviamente, l’ordinamento conosce anche casi di vizi, sanzionati con la nullità assoluta, per i quali è agevolmente configurabile, nonché normativamente prevista, una possibile sanatoria per effetto del raggiungimento dello scopo, ex art. 1563 c.p.c.: si tratta, ad es., delle ipotesi di nullità della citazione per vizi attinenti l’editio actionis (art. 1641 3 c.p.c.) e di nullità della notificazione dell’atto di citazione (art. 291 c.p.c.).
[6] Carbone-Batà (284) ricordano che «l’art. 11 … è considerata la norma più infelice della legge in commento, quella che ne è stata, in realtà, causa della sua scarsa applicazione», rilevando anche che «la giurisprudenza ha … applicato in argomento le regole generali, affermando che l’attività di notificazione svolta dagli avvocati, in mancanza dei requisiti prescritti dalla legge stessa …, va considerata nulla e non inesistente», e che, «di conseguenza, tale nullità, quand’anche riscontrata, è sanata … dall’accertato raggiungimento dello scopo della notificazione stessa».
[7] Pica, 45-49; Balena, 741-744, che prospetta la necessità di procedere «ad un non agevole intervento di “chirurgia” interpretativa», per evitare l’altrimenti «stridente contrasto col fondamentale principio della strumentalità delle forme», e conclude, ritenendo - «nella piena consapevolezza della ricostruzione proposta» - che la nullità ex art. 11 si avrebbe solamente quando l’inosservanza delle disposizioni dettate dalla legge in esame abbia determinato «incertezza sulla persona cui è stata consegnata la copia dell’atto o sulla data della notifica», oltre che in presenza di ulteriori «difetti che, pur non essendo stati presi in considerazione dal legislatore, rendano la notificazione inidonea al raggiungimento del proprio scopo (art. 156, comma 2°, c.p.c.)».
[8] Sotto tale profilo l’orientamento richiamato nel testo è criticato da Balena (742), secondo il quale «si tratta .. di una forzatura concettuale diretta essenzialmente ad escludere, quando si tratti della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio o di una sua fase, che il vizio possa restare sanato ex tunc … vuoi dalla rinnovazione della notificazione stessa … vuoi dalla costituzione del suo destinatario», che costituirebbe «un “regalo” eccessivo ed inopportuno per l’attore».
[9] Sulla questione, può rivelarsi certamente utile il richiamo di alcuni passi di Trib. Roma 11 aprile 2006 (in GM, 2007, 11, 2915), secondo la quale (tenendo conto dei principi distintivi tra inesistenza e nullità della notificazione, richiamati nel testo):
- sarebbe «coerente con tali principi l’affermazione tendente a ricondurre nell’alveo del vizio di nullità, sanabile, e non della inesistenza la notificazione anche se eseguita da un soggetto diverso dall’Ufficiale giudiziario ma non del tutto sprovvisto della necessaria competenza»: una conferma in tal senso si potrebbe trarre da Cass.civ. 21 marzo 2005, n. 6095 (in un caso di notifica di atti relativi a giudizi di competenza del Giudice di Pace, eseguita da un «messo di conciliazione» al di fuori dell’ambito territoriale dell’Ufficio cui è addetto ed in assenza dei presupposti di legge, ossia l’impedimento dell’Ufficiale giudiziario e ragioni di urgenza), da Cass.civ. 10 settembre 2004, n. 18291 (in un caso di notifica del ricorso per cassazione avverso sentenza del giudice tributario effettuata da «messo autorizzato dalla stessa Amministrazione», abilitato – ex art. 16 D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 - esclusivamente alle notifiche degli atti processuali relativi ai gradi di merito), da Cass.civ. 5 ottobre 2004, n. 19921 (che ha qualificato inesistente la notifica effettuata a mezzo di funzionari di P.S., in quanto appartenenti ad «ente non abilitato a tali adempimenti e totalmente estraneo alla organizzazione giudiziaria»), da Cass.civ. 17 marzo 2004, n. 5392 (che ha qualificato inesistente la notifica eseguita attraverso un Ufficiale di P.G., «che non ha veste né poteri diversi da quelli di qualsiasi cittadino che si arroghi la medesima funzione») e da Cass.civ. 13 febbraio 1999, n. 1195 (in un caso di notifica ad opera del «responsabile ufficio personale» di un Ministero);
- «in sostanza, visto che la legge 21.1.1994 n. 53, in applicazione della clausola di deroga prevista dall’art. 137 c.p.c. (“quando non è disposto altrimenti”), prevede che l’avvocato “munito di procura alle liti ... e della autorizzazione del Consiglio dell’Ordine nel cui albo è iscritto” (art. 1) può eseguire notificazioni in materia civile, amministrative e stragiudiziale e visto anche che l’art. 17 d. lgs. 5/2003 prevedeva che “la consegna dell’atto bene può attuarsi anche utilizzando le forme speciali ivi previste”, può ritenersi:
a) che l’avvocato in quanto investito di pubbliche funzioni certificatorie in materia di notificazioni di atti processuali … non può ritenersi in relazione a tale attività soggetto “estraneo alla organizzazione giudiziaria”;
b) che la notifica di atti giudiziari eseguita da un avvocato non può, per ciò stesso, ritenersi affetta dal vizio di “incompetenza assoluta”, come nelle diverse ipotesi sopra descritte;
c) che, pertanto, le eventuali irregolarità formali ovvero violazioni di legge in cui è incorso l’avvocato nell’espletamento dell’attività notificatoria (persino se inerenti ai requisiti di legge: procura ad litem, autorizzazione del Consiglio dell’Ordine, qualità soggettive del destinatario) non si traducono in un vizio insanabile di difetto di legittimazione al compimento dell’atto di partecipazione - rendendo quest’ultimo incompatibile con gli elementi caratteristici del modello degli atti di notificazione delineato dalla legge, e quindi inesistente -, ma integrano un vizio di nullità - rilevabile ex officio - la cui rilevanza processuale è subordinata alla verifica del mancato raggiungimento del scopo dell’atto ex art. 156 comma 2 e 3 c.p.c.».
[10] Decisamente minoritari risultano i precedenti che si sono espressi in senso contrario: oltre a Trib. Monza 30 dicembre 2004, in GI, 2005, 2330 (per la quale «nel processo societario, pur in presenza della dichiarazione con la quale il difensore afferma di voler ricevere le notificazioni tramite fax o posta elettronica, sono inesistenti le notificazioni effettuate con tali mezzi direttamente a costui, senza l’intervento dell’ufficiale giudiziario»), si segnala la recente Cass.civ. 10 gennaio 2011, n. 357, che – in un caso di notifica «eseguita a mezzo del servizio postale ai sensi della L. 21 gennaio 1994, artt. 1 e 7 direttamente dall’avvocato …, il quale tuttavia … era privo di poteri rappresentativi …, in quanto semplice domiciliatario come tale abilitato alla sola ricezione delle notificazioni e comunicazioni degli atti del processo, per conto del difensore, e non anche al compimento di atti di impulso processuale» - ha ritenuto chiaro «al riguardo il disposto dell’art. 1, comma 1, … esigendo nell’avvocato, che esegua direttamente la notificazione secondo le norme di cui alla L. n. 890 del 1982, non solo l’autorizzazione del consiglio dell’ordine nel cui albo è iscritto, ma anche che sia munito della procura alle liti rilasciata ai sensi del l’art. 83 c.p.c.», il che determinerebbe «un’ipotesi di radicale inesistenza della notifica, intrinsecamente inidonea a produrre alcun effetto giuridico in quanto eseguita da organo non abilitato alla relativa esecuzione», per cui «non è configurabile nella specie la sanatoria, per raggiungimento dello scopo da parte dell’atto, applicandosi il principio di cui all’art. 156 c.p.c. ai soli casi di nullità»: in altre parole, la legittimazione / competenza dell’avvocato non potrebbe essere considerata in re ipsa, per il solo possesso del requisito soggettivo generale di appartenenza alla categoria professionale forense, ma insorgerebbe solo dopo l’avvenuto rilascio dell’autorizzazione da parte del Consiglio dell’Ordine, nonchè – in caso di notifica diretta – della procura alle liti, requisiti ai quali in tal modo andrebbe riconosciuta un’efficacia costitutiva.
Inoltre, la giurisprudenza ha ritenuto di poter dichiarare l’inesistenza della notifica eseguita – seppur da un avvocato – con l’utilizzo di una semplice lettera raccomandata: Cass.civ. 13 settembre 2006, n. 19577, ha ritenuto inesistente la notifica in un caso in cui era stato «allegato al ricorso la fotocopia della ricevuta di una raccomandata (con avviso di ricevimento, peraltro non prodotto) spedita dal difensore della ricorrente», in quanto «manca un qualsiasi elemento che consenta di stabilire un (indispensabile) collegamento tra il ricorso e la raccomandata (stante anche la assoluta genericità di quanto risulta dal testo della ricevuta prodotta …)» e «la raccomandata in questione non può nemmeno essere interpretata come esecuzione di una notifica ai sensi delle disposizioni di cui alla L. n. 53 del 1994, perché: - manca una dichiarazione del difensore in ordine al possesso dei prescritti requisiti per l’esecuzione di tale tipo di notificazioni …; - inoltre, non risultano rispettate le disposizioni di cui alla richiamata L. n. 53 del 1994, art. 3 in quanto l’originale del ricorso in atti non reca: a) la necessaria relazione di notificazione redatta dal difensore, con la espressa menzione dell’ufficio postale per mezzo del quale sia stata spedita la copia al destinatario in piego raccomandato con avviso di ricevimento; b) il timbro di vidimazione del predetto ufficio postale».
Nello stesso senso C.Co. 6 dicembre 2002, n. 916, ha ritenuto «evidente che l’invio dell’atto tramite ordinaria raccomandata con avviso di ricevimento non equivale a notificazione», perchè, «se è vero … che in conseguenza della L. 53/1994 sulla facoltà di notificazione per gli avvocati, non è più possibile qualificare la notificazione quale atto esclusivo dell’Ufficiale giudiziario non essendone più indispensabile l’intervento, non è men vero che la notificazione costituisce tuttora un procedimento che, avendo caratteristiche proprie, non è surrogabile, salvo che nei casi stabiliti dalla legge (artt. 151 c.p.c. e 12 L.205/2000), da forme di partecipazione diverse», mentre nel caso esaminato «la partecipazione del ricorso introduttivo … è avvenuta mediante semplice spedizione con un’ordinaria raccomandata con avviso di ricevimento, senza l’osservanza di nessuna delle prescrizioni dettate dalla cit. L. 53/1994 per la notifica a mezzo posta (senza, cioè, l’utilizzo delle apposite buste ed avvisi di ricevimento, senza la redazione della relazione di notificazione, senza apposizione da parte dell’ufficio postale accettante del timbro di vidimazione, senza indicazione del numero di registro cronologico) sicchè evidentemente, la forma di partecipazione adottata non è sussumibile, per la totale assenza di elementi di identificazione della fattispecie, al tipo della notificazione, da considerarsi, conseguentemente, inesistente. La qualificazione in termini d’inesistenza della notificazione effettuata mediante semplice spedizione postale, evidentemente esclude che possa operare la sanatoria per conseguimento dello scopo, a termini dell’art. 156 ult. co. c.p.c.».
[11] Anche se non autorizzato, perché – come subito di vedrà al par. 3.3 – la mancanza di autorizzazione determina semplice nullità, e non inesistenza, della notificazione.
[12] Quindi, si avrebbe nullità nei casi sia di notifica proveniente da un avvocato non autorizzato dal consiglio dell’ordine e delegata ad altro avvocato (di cui non rileverebbe l’eventuale possesso dell’autorizzazione), sia di notifica proveniente da un avvocato autorizzato e delegata ad avvocato a sua volta non autorizzato; per contro, potrebbe ipotizzarsi un’assenza di vizi di sorta nel caso in cui la notifica sia stata delegata da un avvocato autorizzato ad altro avvocato, anch’egli dotato dell’autorizzazione.
[13] Dittrich (445) reputa «interessante … la circostanza che la legge … qualifichi come nulla la notifica effettuata dall’avvocato … non autorizzato», perchè «ben avrebbe potuto opinarsi, argimentando dalla normale natura costitutiva propria delle autorizzazioni, che l’avvocato … non autorizzato difettasse ab imis del potere di procedere alla notificazione e cioè, se si preferisce, che non potesse in alcun modo essere qualificato come pubblico ufficiale», il che «avrebbe imposto di qualificare la notifica effettuata da soggetto non autorizzato come inesistente, e non semplicemente nulla».
Al contrario, propende per la semplice nullità, sanabile, Balena (743), che ritiene irrilevante la «circostanza che si tratti di mancanza originaria ovvero sopravvenuta (in conseguenza della revoca disposta ai sensi dell’art. 7, comma 1°)» ed evidenzia che «il possesso della predetta autorizzazione è richiesto nel momento in cui la notificazione viene eseguita», laddove «non sembra ammissibile … una sanatoria della nullità in conseguenza del suo rilascio in epoca successiva».
[14] Nello stesso senso si sono espresse anche:
- la più volte richiamata Cass.civ. 4986/2001, per la quale «l’autorizzazione, rispetto alla titolarità della attribuzione, si presenta come un fatto legittimante e, se non sia stata già rifiutata o revocata nel momento in cui la notificazione è eseguita, può sopravvenire con efficacia convalidante», il che «dimostra che la sua mancanza non incide sulla possibilità di considerare l’operazione di cui si discute come riconducibile allo schema giuridico della notificazione» e, «rilevata nel momento in cui si tratta di stabilire se la notificazione è stata o no eseguita in modo valido, si traduce dunque in una pronuncia di nullità»;
- TAR Pescara Abruzzo 3 giugno 2008, n. 537, secondo cui «la giurisprudenza ha, altresì, ritenuto che, anche in mancanza del requisito dell’autorizzazione del consiglio dell’ordine, la notificazione è sempre nulla (non inesistente), sanabile dalla costituzione dell’intimato, ovvero per raggiungimento dello scopo»;
- TAR Lazio 2 agosto 2007, n. 7465.
[15] A tale riguardo si segnalano anche:
- la più volte richiamata Cass.civ. 4986/2001, che si è occupata di un caso di un avvocato (non autorizzato), che aveva provveduto alla consegna diretta dell’atto in un’ipotesi non prevista, senza «previa vidimazione dell’originale dell’atto da parte del consiglio dell’ordine» e senza l’«impiego del registro cronologico per la documentazione della consegna della copia», ossia riscontrando «ulteriori scarti dell’operazione dal modello legale» che «parimenti determinano nullità della notificazione e non la sua inesistenza giuridica»;
- Cass.civ. 22 giugno 2001, n. 8592, che ha affrontato un caso di notifica diretta ex artt. 4 e 5, nel quale era stata riscontrata la «mancata vidimazione» e la «omessa datazione dell’originale e della copia del ricorso da parte del consiglio dell’ordine, nel cui albo entrambi gli avvocati (notificante e destinatario) sono iscritti».
[16]Invece per Balena (744) andrebbe considerata inesistente la notifica nel caso «in cui l’atto notificato a mezzo posta manchi della vidimazione dell’ufficio postale, la quale, nel sistema adottato dal legisatore, parrebbe rappresentare … una formalità essenziale per documentare l’avvenuta notifica», a differenza di quanto accadrebbe in caso di notifica diretta per l’«eventuale mancanza della vidimazione e/o della datazione (dell’originale) dell’atto da parte del competente consiglio dell’ordine», trattandosi di formalità … preordinate non già a documentare l’esecuzione della notifica, bensì a limitare il rischio di alterazioni della data di essa», per cui «il loro difetto inciderà negativamente sulla certezza di tale data, e pertanto ricadrà sotto la comminatoria di nullità».
SAMPLER
