I contenziosi inerenti la tutela del diritto patrimoniale d’autore in Rete - Falletti, Elena
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titolo : I DIRITTI FONDAMENTALI SU INTERNET autore/i: Falletti, Elena anno: 2011 mese: Novembre collana: diritto dell'unione europea e diritti umani - 3 isbn: 978-88-95578-51-4 Analisi in ottica comparativa di legislazione e giurisprudenza inerenti la complessa tematica della tutela dei diritti fondamentali in Internet, sconfinata piazza virtuale dove la libertà di manifestazione del pensiero si oppone al diritto all'onorabilità, alla riservatezza e all'oblio dei singoli, al diritto d'autore, alla privacy e alla protezione dei consumatori.€ 35,00€ 17,50
In Italia i contenziosi inerenti la tutela del diritto patrimoniale d’autore in Rete sono stati diversi.
Come già accennato, uno dei più noti concerneva altresì la natura di dato personale dell’Internet Protocol. Si tratta del caso “Peppermint”. Molti si ricorderanno della casa discografica tedesca che aveva utilizzato un certo programma software (Logistep) per la raccolta degli indirizzi IP di coloro che si connettevano a reti peer to peer onde scaricare materiali anche protetti dal diritto d’autore. Dopo la raccolta di tali dati, i difensori della casa discografica si rivolgevano al Tribunale di Roma, competente per territorio, considerata la sede dei provider convenuti, ai quali veniva chiesta con provvedimento d’urgenza la disclosure dei dati personali di titolari degli indirizzi IP intercettati. Dopo un primo orientamento di accoglimento[1], la giurisprudenza di merito ha rigettato tali richieste poichè “non può ritenersi sussistere a carico del “provider” alcun obbligo di comunicazione ed estensione dei dati anagrafici necessari all’identificazione degli autori delle suddette violazioni allorché i titolari del diritto d’autore agiscano in sede civile (anche con istanza cautelare) per la tutela dei propri interessi economici. Invero, l’applicazione del combinato disposto degli art. 156 e 156 bis l. auton. non è estensibile ai dati e informazioni che attengono alle comunicazioni “lato sensu” elettroniche, né ai dati di traffico da queste generate, visto l’espresso divieto che deriva sia dal sistema normativo interno (primario e costituzionale) sia da quello comunitario. Unica deroga ammessa è quella relativa all’uso e alla comunicazione dei dati solo per la tutela di valori di rango superiore e che attengono alla difesa della collettività ovvero alla protezione di sistemi informatici”[2]. Anche l’Autorità Garante della Privacy ha accolto questa impostazione[3], tuttavia la questione è stata riproposta, sempre presso il Tribunale di Roma, in materia di “dati aggregati” sulla fruizione di contenuti cinematografici illeciti attraverso reti peer to peer[4]. Il giudice romano ha confermato l’impostazione già accolta nella precedente controversia riguardante Peppermint aggiungendo che ai sensi della disciplina sul commercio elettronico non grava sull’intermediario della comunicazione alcun generico obbligo di sorveglianza ma solo taluni obblighi c.d. di protezione accomunati dall’avere ad oggetto comportamenti di collaborazione con l’Autorità giudiziaria o amministrativa di vigilanza investite nell’accertamento delle violazioni commesse attraverso il servizio reso al fine di prevenire o reprimere tali violazioni. Ulteriormente il giudicante ha chiarito che in presenza della sola informativa ricevuta attraverso la diffida inviata dalla Fapav Telecom non solo non avrebbe dovuto ma nemmeno avrebbe legittimamente potuto interrompere il servizio, non essendo responsabile delle informazioni trasmesse, ai sensi dell’art. 14, comma 1 [della Direttiva 2000/31/CE] ed essendo contrattualmente tenuta alla prestazione[5].
Vi sono i contenziosi tra produttori di materiali televisivi e gestori di condivisione di documenti video. Va sottolineato che la giurisprudenza di merito afferma che è onere di chi agisce chiedendo la rimozione di un contenuto audiovisivo e/o l’inibitoria alla sua ulteriore diffusione al pubblico, individuarne ed indicarne, in atti, l’URL attraverso la quale il contenuto medesimo è accessibile. Ciò significa che non esiste (né è tecnicamente possibile) la richiesta di predisporre a carico dei gestori delle piattaforme di condivisione di modalità di verifica preventiva, e quindi di censura, dei materiali uploadati da parte degli utenti[6].
Tuttavia la stessa Curia cade in contraddizione, come avvenuto nel recente caso Mediaset v. Yahoo[7]. In detto contenzioso, come in molti ad esso assimilabili, il detentore di diritti patrimoniali d’autore su materiali televisivi postati su una piattaforma di condivisione dei contenuti chiedeva al giudice, tra le altre cose, la rimozione dei medesimi nonché il risarcimento del danno per la subita violazione. Nella fattispecie esaminata la parte attrice è Mediaset, oligopolista del mercato della trasmissione televisiva italiana, e la richiesta di rimozione concerneva oltre 200 spezzoni di molte trasmissioni di grande successo (“Grande Fratello”, “Zelig”, “Amici”, “Striscia la notizia”, “Le Iene”) caricati dagli utenti sulla piattaforma di condivisione di video di Yahoo! Le doglianze di Mediaset concernevano principalmente la presenza di link pubblicitari sponsorizzati e rintracciabili su motori di ricerca attraverso keywords e l’assenza di un sistema di verifica preventiva della violazione dei contenuti prima del completamento dell’upload. Dall’altro lato, Yahoo! rispondeva che parte attrice non l’aveva preventivamente diffidata alla rimozione, come previsto dalla normativa vigente e che in quanto hosting provider era un semplice gestore della piattaforma telematica. Dopo un’attenta disamina delle condizioni di servizio di Yahoo!, della normativa comunitaria e nazionale in tema il tribunale ambrosiano ha parzialmente accolto le domande di Mediaset, specie sul punto di maggiore interesse per i produttori televisivi, ovvero la rimozione dei materiali e, in separata sede, la liquidazione del danno. Occorre osservare che per giustificare una siffatta conclusione, i giudicanti hanno espresso alcuni riflessioni extra giuridiche, inerenti al mutamento della natura della Rete nonché in merito alla presunta obsolescenza delle normative comunitarie, in particolare la Direttiva 31/2000/CE, e quindi di quelle nazionali di recepimento, in riferimento alla figura dell’hosting provider. In merito alla natura dell’hosting provider giudici affermano che: “L’evoluzione della rete informatica mondiale sembra però aver superato nei fatti tale figura di prestatore del servizio, che all’epoca in cui detta direttiva veniva elaborata delineava tale soggetto come del tutto estraneo rispetto alle informazioni memorizzate sia a livello di gestione dei contenuti, che di regolamentazione contrattuale con i destinatari di servizio”. In realtà, la Rete non ha mutato il suo funzionamento dal 2001, anno di emanazione della Direttiva sul commercio elettronico, ad oggi, essa risponde sempre al principio E2E sopra ricordato. Da un lato a mutare è stato il comportamento generale degli utenti che se ne sono appropriati per manifestare la propria socialità collettiva e personalità individuale, dall’altro lato è cambiato il paradigma di godimento dei contenuti: non più passivo, ma paritario da parte degli spettatori/fruitori. Risulta difficile quindi continuare a giustificare la censura se non penale, almeno civile, di comportamenti ormai socialmente accettati. La questione non è più solamente giuridica, ma culturale e politica: è vero che occorre cambiare la regolamentazione della materia, ma nel senso di modifica di regole proprietarie che privilegiano gli interessi di pochi, cioè i detentori dei diritti patrimoniali su opere protette dal diritto d’autore, per troppo tempo, settant’anni, a scapito dei diritti di condivisione e manifestazione del pensiero collettivi.
2. Esperienze europee
Preliminarmente si osserva che spesso si tende a confondere la questione sulla illiceità dello scambio dei file protetti dal diritto d’autore, sanzionato penalmente, con la liceità dello strumento, ovvero i sistemi di file sharing che, essendo strumenti tecnologici, sono di per sé neutrali. La vertenza più nota negli ultimi anni sulla legittimità dello scambio attraverso sistemi di condivisione di file contenenti opere digitali riguarda The Pirate Bay[8], un sito svedese in grado di consentire lo scambio di documenti digitali nel formato BitTorrent[9] al centro di diversi contenziosi giudiziari in molti Paesi europei. Tale sito utilizza(va) le reti peer to peer attraverso lo scambio di dati tra i computer degli utenti finali (client) consentendo la creazione di una rete a “geometria variabile, dinamica, il cui assetto contingente è determinato dall’identità dei singoli apparati degli utenti connessi tra loro in un determinato momento”[10]. In questa struttura i server non raccolgono i materiali, ma gestiscono la connessione tra gli utenti e l’indicizzazione dei file, in questo modo l’utente interessato al prelievo ovvero allo scambio di dati sia in grado di sapere se questi sono disponibili nel momento in cui si connette alla rete, dove e in quale misura. Tali accertamenti sono preclusi agli ordinari motori di ricerca poichè questi non sono in grado di analizzare il contenuto dei singoli computer. Ci si chiede: detto sistema è intermediario neutrale ovvero favorisce lo scambio illegale di materiali protetti dal diritto d’autore?
La Corte distrettuale di Stoccolma ha condannato i gestori del sito www.thepiratebay.org per violazione del diritto d’autore per aver messo a disposizione in modo illegale file protetti attraverso le reti peer to peer[11]. La motivazione della sentenza svedese è interessante perché si occupa del ruolo della tecnologia utilizzata, dando quindi una valutazione sulla neutralità della tecnologia medesima nella violazione del copyright. La Corte svedese ha affermato che il programma BitTorrent utilizzato da The Pirate Bay agevola oggettivamente la diffusione illegale di materiale protetto dal diritto d’autore, rendendo disponibile il materiale protetto in quanto mette in contatto, attraverso il motore di ricerca dei trackers, domanda e offerta di file anche illeciti.
I commentatori si sono divisi su questa decisione, alcuni hanno salutato la decisione come fondamentale nella difesa della protezione dei diritti d’autore in Rete, altri hanno sottolineato che se venisse seguito il ragionamento posto in essere con la decisione svedese, anche i motori di ricerca più generalisti, come Google, potrebbero essere chiamati in causa per responsabilità indiretta nella violazione del diritto d’autore, altri ancora evidenziano come il discrimine in questo tipo di contesa risieda nella formulazione letterale della legge che tutela i contenuti. Lo scambio illecito di file attraverso Internet pone problemi di giurisdizione e la strategia processuale di contrasto all’utilizzo illecito del sito di tracking è stata organizzata su due livelli: da un lato di fronte ai giudici svedesi, dall’altro di fronte ai giudici degli ordinamenti nazionali degli utenti che effettuano gli scambi di file, nei diversi procedimenti si segnalano le decisioni italiane, per ora ancora relative alla fase istruttoria e non dibattimentale del processo, danesi e spagnole. Nel nostro ordinamento la questione giuridica concerneva la modalità di impedimento dello scambio di materiali protetti dal diritto d’autore attraverso il sequestro preventivo delle risoluzioni DSN degli operatori italiani, in modo tale che non fosse più possibile per gli internauti italiani accedere al sito situato all’estero[12]. Tuttavia, i gestori svedesi nelle immediatezze dell’oscuramento del loro sito predisposero un servizio di mirroring attraverso il quale fosse comunque possibile accedere ai dati interdetti. Alla questione principale, tra le molte, sottoposte ai giudici di legittimità, questi risposero che il sequestro preventivo “ha carattere reale nel senso che esso ha ad oggetto l’apprensione di una res, pur non necessariamente materiale in senso stretto”[13] ed il sito è stato considerato “cosa pertinente al reato” poichè può aggravare o protrarre le conseguenze del reato medesimo[14]. Entrambe le decisioni sono criticabili perché non distinguono tra la consumazione del reato in sé dallo strumento con il quale esso è compiuto ponendo una pesante ipoteca sulla neutralità della tecnologia ed il suo futuro sviluppo.
In Francia si è deciso di dare realizzazione legislativa alla policy del “three strikes” che, invece di bilanciare gli interessi in modo equo, privilegia gli interessi dei pochi detentori dei diritti di proprietà intellettuale distaccando la connessione con una discussa legge HADOPI(conosciuta anche come “Dottrina Sarkozy”).
Il punto di partenza concerne il progetto DADVSI[15] (acronimo di Loi sur le Droit d’Auteur et les Droits Voisins dans la Société de l’Information) che avrebbe dovuto implementare nell’ordinamento francese tanto la direttiva 2001/29/CE e del Trattato WCT del 1996. La prima versione prevedeva l’istituzione di una “Haute Autorité pour la diffusione des œuvreset la protection des droits sur internet” (l’Hadopi) incaricata di disciplinare le sanzioni di coloro che, avvertiti formalmente per due volte dell’illiceità della condivisione di contenuti protetti dal diritto d’autore avessero continuato a utilizzare programmi di file sharing. Al terzo avvertimento l’Autorità Hadopi interdiceva al soggetto colpito la connessione Internet per un periodo tra i 3 e i 12 mesi, a seconda della gravità della condotta. Il soggetto “disconnesso” da HADOPI doveva tuttavia continuare a versare i canoni dell’abbonamento al fornitore di connettività[16]. Il Conseil Constitutionnel aveva parzialmente dichiarato illegittima tale impostazione legislativa perchè prevedeva uno sbilanciamento di tutela a favore dei detentori di diritti patrimoniali ed a sfavore dei diritti fondamentali, quali quello di comunicazione e informazione degli utenti nonché la garanzia di un processo equo poichè il meccanismo adottato dalla legge Hadopi comporta il ribaltamento della presunzione di innocenza. Il cittadino colpito dalla sospensione della connessione avrebbe dovuto dimostrare la propria innocenza, invece, ai sensi dell’art. 9 della Déclaration des droits de l’homme et du citoyen del 1789, che in Francia è fonte di importanza costituzionale, chiunque è presunto innocente fino a che non sia stato dichiarato colpevole da un’autorità giudiziaria, nè è possibile per il legislatore istituire presunzioni di colpevolezza in materia repressiva e senza il rispetto dei diritti di difesa dell’imputato[17]. La seconda stesura della legge HADOPI è stata promulgata in data 22 ottobre 2009. Il Conseil constitutionnel, nuovamente interpellato[18], ha sostanzialmente confermato la costituzionalità della nuova versione del provvedimento in quanto consente l’intervento dell’autorità giudiziaria nella procedura sommaria di contraffazione commessa attraverso un servizio telematico[19]. Ciò nonostante va rimarcato come la strategia del “three strikes” stia ottenendo risultati controversi.
Secondo una indagine recentemente pubblicata da un ente di ricerca francese (si tratta dell’istituto Môle Armoricain de Recherche sur la Société de l’Information et les Usages d’INternet, M@rsouin, istituito presso l’Università di Rennes) la legge sta contribuendo all’abbandono dell’uso della tecnologia p2p nella misura del 15% da parte degli utenti, mentre crescono i download illegali del materiale protetto nella misura del 3%[20]. Tali dati tendono a dimostrare come la criminalizzazione di un protocollo di comunicazione, ovvero le reti peer to peer, abbia colpito soprattutto l’utilizzo legale della tecnologia in questione. Nella medesima indagine empirica viene evidenziato come la produzione e lo scambio di beni digitali a contenuto culturale sia diminuita nella misura del 27%, ma non abbia intaccato, piuttosto il contrario, lo scambio illegale di materiale protetto[21].
Da questi dati è possibile dedurre come la tecnologia vada trattata in quanto tale e non criminalizzata, mentre gli operatori di settore dovrebbero concentrare i loro sforzi relativamente al miglioramento ovvero al mutamento del loro modello di business, come già avvenuto in altre esperienze commerciali. Un possibile esempio di contemperamento tra gli interessi sembrerebbe essere stata la piattaforma “iTunes” che attraverso un accordo con i produttori di fonogrammi consente la vendita legale di musica online, per mezzo un apposito lettore di files in formato mp3 (iPod) a costi notevolmente più bassi di quelli abituali sul mercato fonografico[22].
In questo senso si pone il primo rapporto annuale redatto dall’Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI) che come sia cresciuta la domanda legale di beni digitali[23]. Tuttavia i dati rilevati dalla HADOPI sulle sanzioni somministrate nel primo anno di attività sono significativi della “non neutrale” sull’utilizzo della tecnologia P2P. L’Autorité ha dichiarato di aver effettuato 1.023.079 richieste di identificazione di utenti Internet agli internet services provider, che hanno risposto identificando 911.970 utenti[24]. Di questi hanno già ricevuto il primo avvertimento, a partire dall’ottobre 2010 ben 470.935 utenti, mentre il secondo avvertimento è stato recapitato a 20.598 abbonati già individuati in precedenza[25]. Di fronte a questi numeri certificati dall’autorità medesima, non si può far a meno di chiedersi se non si sia messa in piedi una gigantesca attività di sorveglianza lesiva del diritto fondamentale alla riservatezza, creando di fatto un “Big Brother” eccessivamente invadente? Davvero è sensato che per la difesa dei diritti patrimoniali degli autori si debba schedare centinaia di migliaia di persone? In considerazione anche del fatto che non vi è certezza della coincidenza dell’identità tra chi è titolare dell’abbonamento Internet e chi invece porrebbe in essere il comportamento illegale incriminato. Questi numeri non dimostrano che il problema più che giuridico è politico, ovvero di criminalizzazione di un comportamento socialmente accettato?
Come si è posta la giurisprudenza francese di fronte alla prevaricazione dei diritti di proprietà intellettuale sugli altri diritti fondamentali coinvolti?
Per quanto concerne l’orientamento in tema di fruizione di file contenenti materiali protetti dal diritto d’autore, i giudici parigini[26], hanno affermato che ai sensi dell’art. 6.1.2 della Loi pour la confiance dans l’économie numérique di recepimento della Direttiva sul commercio elettronico, non si può imporre all’hosting provider un controllo preventivo dei materiali pubblicati dagli utenti, anche se protetti dal diritto d’autore, in questo il provider è operatore neutrale.
Per quanto concerne il dibattito sulla responsabilità di YouTube per il caricamento di video protetti dal diritto d’autore da parte dei suoi utenti, al contrario i giudici francesi di primo grado[27] hanno stabilito che YouTube è responsabile dei contenuti caricati dagli utenti e per questo è stata condannata al pagamento di 150.000 di danni a favore dell’INA (associazione dei titolari dei diritti d’autore sugli audiovisivi) e alla installazione sul proprio sito di filtri che impediscano il caricamento di materiali protetti dal diritto d’autore.
Questo orientamento di merito contrasta conquello di legittimità[28], il quale conferma che a carico dei gestori di siti web esiste il solo obbligo di ritiro del materiale protetto dal diritto d’autore illecitamente pubblicato. L’oggetto di questa vertenza concerneva un motore di ricerca dedicato a materiali di spettacolo, tra cui film, Dailymotion. L’inserimento di determinate parole chiave in questo motore apriva alla disponibilità di un certo film distribuito dalla società attrice, la quale intimava la rimozione dei materiali, ma senza immediato successo. Gli attori, quindi, citavano in giudizio i gestori del sito per contraffazione e per concorrenza sleale. I supremi giudici francesi hanno stabilito che i convenuti non sono responsabili della violazione di diritti, ma sono tenuti alla sola pronta rimozione del materiale protetto dal diritto d’autore in quanto il loro ruolo è di mero intervento tecnico, soprattutto se, come nel caso di specie, non erano a conoscenza dell’illiceità de materiali pubblicati. I giudici hanno altresì affermato che tale ruolo non viene meno con la commercializzazione di spazi pubblicitari, perchè ciò non comporta una capacità di intervento sui contenuti pubblicati online.
In relazione alla contraffazione di immagini i giudici di merito[29] francesi hanno affermato che è applicabile la legge nazionale francese nel contenzioso tra la società che protegge gli interessi degli autori (in questo caso la SAIF) e Google considerato che è la Francia il Paese di fruizione delle immagini e che quindi con esso vi è un legame di prossimità certo, diretto e pertinente rispetto a quello esistente con il Paese di creazione digitale delle immagini stesse (nel caso di Google, gli Stati Uniti). Ulteriormente, l’analisi ed il funzionamento dell’indicizzazione delle immagini da parte del motore di ricerca “Google images” non ha consentito di ritenere fondata la responsabilità di Google ai sensi della legge nazionale del 21 giugno 2004 n. 575 “pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN)” poiché questa prevede delle limitazioni di responsabilità per l’assenza di un ruolo attivo del search engine nella ricerca e classificazione dei risultati.
In materia di contraffazione di marchi utilizzati nei nomi di dominio si ricorda una importante decisione[30] del Conseil Constitutionnel, che come è noto valuta la costituzionalità delle leggi preventivamente alla loro entrata in vigore, relativamente all’attribuzione dei domini Internet e la violazione della Déclaration des droits de l’homme et du citoyen del 1789. La decisione dei giudici costituzionali francesi concerne l’art. 45 del “code des postes et des communications électroniques”, che tra l’altro, dispone che il ministro competente designa, dopo consultazione pubblica, gli enti incaricati di attribuire e gestire i nomi di dominio di primo livello sul territorio francese. L’esercizio di tale attività non conferisce agli enti designati alcun diritto di proprietà intellettuale sui nomi di dominio e tale attribuzione deve essere assicurata secondo l’interesse generale in conformità a regole rese pubbliche e non discriminatorie che valutino il rispetto del richiedente del diritto di proprietà intellettuale ed è compito del ministro verificare tale valutazione”. Siffatta regolamentazione è incorsa nelle censure dei giudici costituzionali francesi perchè concede all’autorità amministrativa un potere eccessivo rispetto al principio di separazione dei poteri invadendo la sfera di competenza del legislatore in violazione degli artt. 61.1 e 34 della Costituzione francese che stabiliscono la prevalenza delle competenze legislative su quelle amministrative. Ulteriormente, il Conseil constitutionnel considera violati i principi stabiliti dalla Déclaration del 1789, in particolare gli artt. II e XVII a tutela del diritto di proprietà, art. IV che stabilisce il principio di legalità nella regolazione e bilanciamento tra diritti naturali dell’uomo e art. XI concernente la libertà di manifestazione del pensiero.
I giudici francesi hanno altresì affermato che è configurabile la contraffazione di un marchio registrato da una società e successivamente ceduto da questa all’attrice che lo ha registrato anche come nome di dominio. Tanto la società attrice quanto la convenuta operano nei servizi per il recruitment nel mondo del lavoro gestito. Specificamente la questione concerne l’utilizzo su Google Adwords del marchio di proprietà attorea da parte della convenuta. I giudici francesi[31] rigettano la domanda perchè gli istanti non sono riusciti a dimostrare che il nome di dominio, contenente il marchio registrato che si supponeva usurpato, sia stato utilizzato a titolo di keyword nel ricerche Internet nel quadro del servizio a pagamento di classificazione di gradimento degli utenti.
Sulla confondibilità di marchio e valenza degli elementi fonetici in esso contenuti è interessante la vertenza intercorsa tra la nota rivista di moda “Elle” nei confronti di una stazione radio “Elles – LFM” che trasmette i suoi programmi anche online. Oggetto del contendere erano il nome della stazione radio, il domain name del suo sito web e finanche una trasmissione radiofonica, contenenti tutti le lettere “Elle”.
In prima battuta il gruppo editoriale ha visto riconoscere le sue pretese e la stazione radio è condannata a proprie spese a cancellare il marchio “Elles – LFM”. Tuttavia il ricorrente gruppo editoriale ha lamentato ancora la confodibilità tra due termini “Elle” e “LFM” poiché in lingua francese parte di essi (in particolare la lettera “L”) viene pronunciata allo stesso modo, ma il TGI di Parigi[32] ha rigettato tale doglianza perchè nonostante l’uguaglianza fonetica non sono comunque confondibili.
Come si stanno regolando gli altri Paesi Europei? Mentre l’Inghilterra[33] ha recentemente approvato il Digital Economiy Bill su ispirazione del modello “three strikes”, e così l’Irlanda[34], in Spagna[35] e Germania lo hanno rigettato perchè Internet viene considerato un diritto fondamentale della persona[36].
Come orientarsi tra la protezione dei diritti di proprietà intellettuale su Internet e la tutela della riservatezza e dei dati personali?
Una soluzione auspicabile potrebbe consistere nel bilanciamento in via di eccezione tra art. 17 co 2 Carta di Nizza con tutti gli altri diritti fondamentali, tra cui quella alla riservatezza previsto dall’art. 8 della medesima Carta.
In Germania la giurisprudenza ha assolto uno Schwarzsurfer (cioè un soggetto che naviga abusivamente su Internet attraverso una rete wireless aperta) dalla violazione del diritto d’autore per aver scaricato un film appena messo in vendita su DVD: secondo i giudici berlinesi[37] l’intestatario della connessione ha il dovere di proteggere la sua wireless. In questo caso la violazione del diritto d’autore rimane sullo sfondo, utile per motivare la soluzione di un ricorso sulle spese legali. In un altro caso, i giudici tedeschi[38] hanno affermato che il downloading illegale di materiali protetti dal diritto patrimoniale d’autore, ha natura commerciale in re ipsa ai sensi del § 101cpv 2 UrhG, senza ulteriore prova di circostanze aggravanti.
Nel Regno Unito la giurisprudenza si è occupata sulla validità dei marchi di due siti di casinò virtuali, nello specifico alla validità del marchio “32vegas.com”, “32vegas” e “32v” nonché i rispettivi loghi registrati sia come marchi inglesi sia come marchi comunitari da due società aventi sede a Gibilterra. Va sottolineato come i contendenti non solo disputano la validità dei rispettivi marchi, ma offrono i medesimi servizi di casinò online[39]. Mentre, per quanto riguarda il file-sharing, i giudici inglesi[40] hanno bloccato il sito Nwzbin2 per violazione del copyright in quanto il sito, in qualità di aggregatore di contenuti, rendeva più facilmente accessibili i contenuti protetti dai diritti patrimoniali d’autore.
[1] Trib. Roma, 18 agosto, 2006, in Riv. dir. ind. 2008, 4-5, 328, dove si afferma che: “Il titolare di diritti d’autore ha diritto diottenere in via d’urgenza ex art. 156 bis L.d.A. dal provider in capo al quale sussiste la legittimazione passiva nel relativo procedimento l’ostensione dei dati anagrafici degli assegnatari di indirizzi IP che sulla base dei dati raccolti in Rete appaiono autori di condotte illecite attraverso piattaforme di peer to peer . L’esercizio di tale diritto non è precluso dalla vigente disciplina in materia di privacy e trattamento dei dati personali. È applicabile alla fattispecie l’art. 24 del codice Privacy che consente il trattamento dei dati personali senza il consenso dell’interessato quando sia necessario per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria”.
[2] Trib. Roma, 14 luglio 2007, in Bancadati De Jure e pubblicata su Il Merito, 2007, 10, 22. Specifica il giudice in motivazione che “La prevalenza sulla riservatezza, quale valore fondamentale della persona, è stata recentemente ribadita dalla Corte Costituzione con la sentenza 372/2006 in relazione alla legittimità costituzionale dell’art. 132 D.Lgs. 196/2003 ed alla possibilità di conservazione dei dati di traffico delle comunicazioni tra privati per un tempo maggiore rispetto a quello previsto dalla stessa norma, ritenendo la legittimità della norma in considerazione della necessità del contemperamento e bilanciamento del diritto alla riservatezza solo per esigenze di tutela di beni della collettività prevalenti minacciati dai gravi illeciti penali.Tutto ciò esclude, quindi, la possibilità di applicazione dell’art. 156 bis L.A. e dell’art. 24 del D.Lgs. 196/2003 al trattamento dei dati personali relativi alle comunicazioni elettroniche e telematiche tra privati per finalità connesse alla tutela dei diritti soggettivi dei privati”.
[3] Aut. protez. dati person., 28 febbraio 2008, in Banca dati De Jure e in Publica, 2008: “Il trattamento dei dati personali, relativo a soggetti ritenuti responsabili di aver scambiato file protetti dal diritto ddautore tramite reti peer - to - peer , è contrario ai principi di buona fede e trasparenza, quando la raccolta dei dati è avvenuta senza il preventivo consenso informato degli interessati”.
[4] G. Pontico: Fapav contro Telecom: fuori i nomi, Punto Informatico, 10 febbraio 2010, http://punto-informatico.it/2808919/PI/News/fapav-telecom-fuori-nomi.aspx
[5] Tribunale di Roma, 15 aprile 2010. In dottrina si veda, G. Scorza, Gli obblighi di protezione dell’ISP: Fapav c. Telecom, cit., dove si osserva che “La decisione del Tribunale di Roma del 15 aprile, liquida, tuttavia, tale questione in poche battute, semplicemente rilevando che la FAPAV non avrebbe mai trattato alcun dato personale degli utenti in quanto “le indagini commissionate da FAPAV il cui risultato è stato dedotto a prova delle violazioni commesse attraverso l’accesso ai siti web indicati” avrebbero “ad oggetto dati aggregati (numero degli accessi a ciascun opera in un determinato periodo di tempo) che non consentono l’identificazione di alcun indirizzo IP degli utenti”. Gli stessi indirizzi IP usati per formare il dato aggregato” continua il Giudice nel provvedimento, sarebbero “stati resi anonimi nel procedimento mediante l’obliterazione di parte del codice”. Fapav, peraltro, nel corso del procedimento – sempre stando a quanto emerge dal provvedimento – avrebbe espressamente chiarito al Giudice di non aver mai “inteso includere nella domanda la comunicazione di dati personali”.
[6] Trib. Roma, 11 luglio 2011, Yahoo! Italia c. P. F. A. Films.
[7] Trib. Milano, sentenza 9 settembre 2011.
[8] M. A. Carrier, The Pirate Bay, Grokster, and Google, 2009, http://ssrn.com/abstract=1481854; U. M. Lewen, Internet File-Sharing: Swedish Pirates Challenge the U.S., 16 Cardozo J. Int’l & Comp. L. 173, (2008).
[9] Sulla definizione di BitTorrent: http://en.wikipedia.org/wiki/BitTorrent_%28protocol%29; M. A. Carrier, The Pirate Bay, cit.
[10] Ufficio del giudice delle indagini preliminari, Bergamo, 1 agosto 2008, in Banca dati De Jure.
[11] Stockholm District Court, Division 5, Unit 52, Apr. 17, 2009.
[12] Trib. Bergamo, 1 agosto 2008.
[13] Cass. 29 settembre 2009 - 23 dicembre 2009, n. 49437.
[14] I giudici di legittimità a margine di questa argomentazione hanno tuttavia affermato che non è possibile il sequestro preventivo di attività (Cass. 29 settembre 2009 - 23 dicembre 2009, cit.).
[15] A sua volta, la legge DADVSI è stata oggetto di una censura costituzionale da parte del Conseil constituionnel con sentenza del 27 luglio 2006, n. 2006-540. La sentenza è riassunta e commentata su Les Cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier n° 21 Commentaire de la décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006 consultati su http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2006/2006-540-dc/commentaire-aux-cahiers.13167.html. Tra i molti autori francesi si segnalano in via non esaustiva: C. Castets-Renard, La décision du 27 juillet 2006 du Conseil constitutionnel sur la loi du 1er août 2006, Recueil Dalloz, 2006, pp. 2157 e ss.; P. Reynaud, T. Verbiest, Adoption de la loi DADVSI et décision du Conseil constitutionnel : point de répit estival!, Revue Lamy Droit de l’Immatériel, 2006, p. 47 e ss. L. Thoumyre, Les faces cachées de la décision du Conseil constitutionnel sur la loi “DADVSI”, Revue Lamy Droit de l’Immatériel, 2006, p. 6 e ss.; F. Chaltiel, Turbulences au sommet de la hiérarchie des normes. A propos de la décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006 sur la loi relative aux droits d’auteurs, Revue du marché commun et de l’Union européenne, 2007, p. 61 e ss.
[16] J. W. Kinn, N. Jondet, A ‘New Deal’ for End Users? Lessons from a French Innovation in the Regulation of Interoperability, William & Mary Law Review, Vol. 51, No. 2, p. 547, 2009, http://ssrn.com/abstract=1419750; V. L. Bernabou, Glose de la loi favorisant la création et la protection de la création su internet (dite HADOPI) (A jour de la cénsure du Conseil Constitutionnel), 2009, consultato su www.juriscom.net; E. De Marco, Analyse du nouveau mécanisme de prévention de la contrefaçon à la lumière des droits et libertés fondamentaux, 2009, consultato su www.juriscom.net.
[17] In dottrina, J. M. Bruguière, Loi “sur la protection de la création sur internet”: mais à quoi joue le Conseil constitutionnel ?, Recueil Dalloz, 2009, p. 1170 e ss.
[18] http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2009/2009-590-dc/saisine-par-60-deputes.47589.html.
[19] Conseil Constitutionnel, 22 octobre 2009, n. 2009 -590. In dottrina, E. Derieux, Validation par le Conseil constitutionnel de l’essentiel des dispositions de la loi “Hadopi 2”, Revue Lamy Droit de l’Immatériel, 2009, p. 6 e ss.
[20] S. Dejean, T. Pénard, R. Suire, Une première évaluation des effets de la loi Hadopi sur les pratiques des Internautes français, marzo 2010, www.marsouin.org
[21] S. Dejean, T. Pénard, R. Suire, op. cit.
[22] B. Danaher, S. Dhanasobhon, M. D Smith, R. Telang, Converting Pirates Without Cannibalizing Purchasers: The Impact of Digital Distribution on Physical Sales and Internet Piracy, http://ssrn.com/abstract=1381827, 2010; M. E. K. Reder, Case Study of Apple, Inc. for Business Law Students: How Apple’s Business Model Controls Digital Content Through Legal and Technological Means, Journal of Legal Studies Education, 2009, pp. 185 e ss.; A. Osterwalder, Y. Pigneur, Business Model Generation, Toronto, 2009, p. 47; U. Gasser, iTunes: How Copyright, Contract, and Technology Shape the Business of Digital Media - A Case Study, http://ssrn.com/abstract=556802, 2004.
[23] Hadopi, Rapport d’activité, 2010, p. 45, disponibile su www.hadopi.fr
[24] Hadopi, L’essentiel du rapport d’activitè, 2010, p. 10, disponibile su www.hadopi.fr.,
[25] Hadopi, L’essentiel du rapport d’activitè, cit.
[26] Cour d’Appel de Paris, M. Roland M., SARL Matex Productions et autres c/ Sté Dailymotion,13.10.10, http://www.juriscom.net/documents/caparis20101013.pdf
[27] Tribunal de Grande Instance de Créteil, YouTube v. INA, 14.12.10, http://www.juriscom.net/documents/tgicreteil20101214.pdf
[28] Cour de cassation, Nord-Ouest Production et autres / Dailymotion, 17.2.2011, http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=3104
[29] Cour d’Appel de Paris, La Société des Auteurs des arts visuels et de l’Image Fixe (SAIF) c/ SARL Google France et Sté Google Inc, 26 gennaio 2011, http://www.juriscom.net/documents/caparis20110126.pdf
[30] Conseil Constitutionnel, Decision No 2010-45 del 6.10.10, http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2010/2010-45-qpc/decision-n-2010-45-qpc-du-06-octobre-2010.49663.html
[31] TGI Paris, SARL Victoires Editions c/ SAS Seanergic, 29.4.11, http://www.juriscom.net/documents/tgiparis20110429.pdf
[32] TGI Paris, Hachette Filipacchi C/ ELLES FM - LFM, 8.7.11, http://www.juriscom.net/documents/tgiparis20110708.pdf
[33] Nel Regno Unito di Gran Bretagna la procedura di approvazione del Digital Economy Bill è stata terminata l’8-4-10 con l’apposizione del Royal Asset. Tale provvedimento legislativo ricalca le scelte francesi del modello “three strikes”. Il “Digital Economy Bill [HL] 2009-10” è consultabile sul sito web: “http://services.parliament.uk/bills/2009-10/digitaleconomy.html“.
[34] nel caso “Emi Records e Ors. v. Eircom Ltd[2010] IECH 108, http://www.courts.ie/judgments.nsf/bce24a8184816f1580256ef30048ca50/7e52f4a2660d8840802577070035082f?OpenDocument del 16 - 4 - 2010 la giurisprudenza ha accolto le ragioni dei titolari dei diritti d’autore.
[35] http://www.edri.org/edrigram/number7.22/spain-no-three-strikes-law . Tuttavia, dopo la recente e minoritaria sentenza del Juzgado Mercantil di Barcellona del 11 marzo 2010, la quale afferma che il p2p non è violativo del copyright, il governo spagnolo ha dichiarato di voler inasprire la normativa in materia, R. Munoz, Primera sentencia civil que declara legales las redes P2P de descargas, El Pais, 13 marzo 2010, http://www.elpais.com/articulo/tecnologia/Primera/sentencia/civil/declara/legales/redes/P2P/descargas/elpeputec/20100313elpeputec_2/Tes
[36] La giuriprudenza costituzionale tedesca è orientata a garantire all’utente della Rete e delle tecnologie digitali il c.d. Habeas Data: BVerfG, 2 marzo 2010, 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08, Id., 28 febbraio 2008, 1 BvR 370/07.
[37] LG Berlin, 16 O 433/10, 3.3.2011
[38] OLG München,29 W 1268/11, 26.7.11
[39] 32Red Plc v WHG (International) Ltd and others [2011] EWHC 62 (Ch), 21 gennaio 2011
[40] High Court of Justice, [2011] EWHC 1981 (Ch), 28.7.11
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