1. Considerazioni generali

I profili di contrasto, sopra illustrati, tra la Direttiva Rimpatri e il TU immigrazione, e segnatamente con le sanzioni penali di cui all’art. 14, comma 5-ter e 5-quarter hanno alimentato il dibattito in dottrina circa l’immediata applicabilità della Direttiva de qua.

Come è noto infatti a fronte di una direttiva non trasposta ovvero recepita non correttamente all’interno dell’ordinamento si pongono due vie per il giudice: la disapplicazione o la doppia pregiudiziale.

I due rimedi si distinguono in base alla natura della direttiva, se si tratta di una direttiva dettagliata (self-executing) al giudicante non resterà che disapplicare la norma nazionale in contrasto ed applicare la direttiva stessa.

Perché il giudice possa disapplicare la norma interna contrastante con la direttiva comunitaria occorrono tre requisiti: (i) che il termine di recepimento sia scaduto; (ii) che la direttiva abbia un contenuto precettivo chiaro, preciso e incondizionato; (iii) che dalla stessa discenda un effetto giuridico favorevole per l’individuo nei confronti dello Stato inadempiente (c.d. effetto diretto verticale)[1].

Diversamente in presenza di una direttiva non immediatamente applicabile, il giudice dovrà sollevare la questione pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia, e a seguito dell’interpretazione contrastante con l’apparato ordinamentale interno, il giudice dovrà adire alla Corte Costituzionale per far dichiarare l’incostituzionalità della norma in contrasto con quella comunitaria.

Sotto un profilo strettamente amministrativo, ricordando che anche l’amministrazione è obbligata ad attuare il diritto comunitario, i funzionari hanno il dovere di applicare, in luogo della norma interna, la norma comunitaria, che va dunque a riempire un vuoto o addirittura a sostituire la norma interna: se la P.A. non applica la norma comunitaria, il suo atto o la sua inerzia sono illegittime, e il giudice può porvi rimedio disapplicando la norma interna ed in suo luogo applicando la direttiva comunitaria.

Laddove invece la direttiva non sia immediatamente esecutiva i relativi precetti non possono avere efficacia immediata e diretta, atteso che lo Stato membro è tenuto non ad una attività meramente formale di recepimento, ma a dare un assetto di merito agli interessi considerati dalla direttiva. Non operando la sostituzione automatica tra le norme, il pubblico funzionario, dunque, deve applicare la norma interna pur illegittima, fin quando questa non sia rimossa (se del caso mediante incidente di illegittimità costituzionale). In tal caso il giudice non può disapplicare l’atto, poiché fino alla rimozione della fonte normativa in base alla quale è stato emanato esso è da considerarsi legittimo. Tuttavia l’inadempimento dello Stato membro è pur sempre un comportamento tenuto in violazione degli obblighi pattiziamente assunti. La conseguenza è che il contrasto tra il diritto interno e la norma comunitaria, quale contrasto tra norme di rango diverso, può e deve essere rimosso mediante l’incidente di illegittimità costituzionale, atteso che per effetto della scadenza del termine di recepimento la legislazione interna è ormai in contrasto con la normativa comunitaria a cui è assegnato rango costituzionale[2].

Invero secondo la Corte di Giustizia, nonché pacificamente per gli studiosi di diritto comunitario, la strada delineata per l’applicazione della norma comunitaria non è corretta.

Infatti, le sentenze delle Corte di Giustizia, a differenza di quelle della Corte Europea dei diritti dell’Uomo, hanno effetto normativo, e pertanto non vincolano solo il giudice del rinvio[3].

Ne consegue, secondo tale impostazione, che non sarebbe in alcun modo necessario sollevare la questione di costituzionalità davanti al Giudice delle Leggi, potendo il giudice a seguito della sentenza della Corte di Giustizia disapplicare la norma interna in contrasto con quella comunitaria.

La strada della doppia pregiudiziale è tuttavia quella più seguita dalla dottrina italiana in presenza di una direttiva non immediatamente applicabile, soprattutto laddove la norma da disapplicare sia una norma penale.

La teoria è talvolta sostenuta facendo perno sul principio d riserva di legge, affermando che in nessun caso una norma comunitaria non self-executing può portare all’abrogazione del reato[4].

La tesi appare invero ben poco convincente: il principio di riserva di legge dovrebbe ostare all’introduzione delle fonti comunitarie nell’ordinamento penale tout court.

Una volta che invece si riconosca una sia pur limita competenza dell’Unione in materia penale sotto un profilo logico-giuridico sembra fuori luogo applicare due diversi trattamenti alle fonti comunitarie, a secondo che le stesse siano immediatamente applicabili o meno, trattandosi in entrambi casi di una limitazione di sovranità dello Stato Italiano fondata sull’art. 11 Cost.

2. Le tesi in dottrina e in giurisprudenza circa la natura della Direttiva Rimpatri

Il 24 Dicembre 2010 è scaduto il termine per dare attuazione alla Direttiva Rimpatri. Il mancato recepimento della Direttiva ha reso la giurisprudenza oscillante circa l’applicazione dell’art. 14, comma 5-ter e comma 5-quater TU immigrazione. Tale oscillazione giurisprudenziale sottende la più ampia problematica relativa alla qualificazione della Direttiva Rimpatri.

Volendo semplificare si possono distinguere due diversi tesi, le quali si articolano in plurevoli sotto-tesi, che hanno portato a soluzioni divergenti[5].

Secondo la prima posizione, non solo la Direttiva Rimpatri non sarebbe auto-applicativa (perché non dotata di efficacia diretta) ma non sussisterebbe nemmeno alcun contrasto con la disciplina interna, per cui, in attesa del recepimento ad opera del legislatore, si deve applicare la normativa nazionale contenuta nel TU immigrazione, compreso il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter[6].

A tale conclusione, parte della giurisprudenza perviene in base a molteplici motivi.

In primo luogo la Direttiva, come mostrano le stesse finalità esplicitate nei “Considerando”, non ha ad oggetto il tema relativo agli interventi sanzionatori di natura penale previsti negli ordinamenti di alcuni Stati comunitari. Tant’è vero che la Direttiva addirittura esclude dal proprio ambito applicativo la disciplina dell’espulsione quale sanzione penale.

In secondo luogo la Direttiva Rimpatri, nella parte in cui prevede per gli Stati la possibilità di adottare «tutte le misure necessarie per eseguire la decisione di rimpatrio», non vieterebbe agli stessi di prevedere la repressione penale dello straniero inottemperante all’ordine di allontanamento[7] tra le quali non si vede perché non possano essere ricomprese anche la minaccia di sanzioni penali per il soggetto inottemperante.

Le due normative avrebbero, pertanto, diverso oggetto e si muoverebbero su piani diversi. La Direttiva si occupa solo delle procedure di rimpatrio dei cittadini extracomunitari irregolarmente soggiornanti e non ha pertanto alcuna incidenza sulla legittimità delle misure penali adottate dagli Stati membri nei confronti dello straniero clandestino, stante la radicale diversità tra l’istituto del trattenimento e la sanzione detentiva applicata dal giudice penale quale conseguenza del reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, TU immigrazione.

Per quanto riguarda la disciplina prevista in materia di trattenimento dalla Direttiva Rimpatri e l’interferenza con le sanzioni penali previste dal TU immigrazione, la medesima impostazione afferma che il trattenimento è un istituto che non ha nulla a che fare con le sanzioni penali previste dagli ordinamenti statuali per condotte connesse alla clandestinità. Né si potrebbe legittimamente sostenere che la sanzione penale dettata per punire comportamenti tenuti nell’ambito di una procedura di espulsione sarebbe in realtà un trattenimento mascherato, in quanto funzionale a realizzare l’espulsione.

Ma la riprova di come sia del tutto errato, secondo l’impostazione in esame, dedurre l’incompatibilità tra la previsione nazionale di una pena detentiva per l’inottemperanza ad un ordine di espulsione e le norme della Direttiva dedicate al trattenimento deriva da una pronuncia della stessa Corte di Giustizia resa proprio in relazione alla stessa Direttiva Rimpatri.

Con sentenza della Corte (Grande Sezione) del 30 novembre 2009 (domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Administrativen sad Sofia-grad-Bulgaria) Said Shalimovich Kadzoev (Huchbarov), i giudici di Lussemburgo hanno affermato che «il periodo durante il quale una persona è stata collocata in un centro di permanenza temporanea in forza di una decisione adottata a norma delle disposizioni nazionali e comunitarie relative ai richiedenti asilo non deve essere considerato un trattenimento ai fini dell’allontanamento ai sensi dell’art. 15 della direttiva 2008/115/CEE».

Sotto un profilo argomentativo ciò significa che addirittura rispetto ad un trattenimento disposto nell’ambito di una procedura di asilo, diversa dalla procedura di trattenimento finalizzato all’espulsione, la Corte di Giustizia ha affermato che quel periodo di limitazione della libertà non può essere equiparato al trattenimento ai fini dell’allontanamento disciplinato dall’art. 15 della Direttiva Rimpatri.

In tale ottica, si deve conseguentemente ritenere che tanto meno una detenzione disposta per sanzionare una condotta che per lo Stato integri un reato possa essere equiparata al trattenimento a fini di allontanamento

All’interno di tale filone dottrinale si inserisce la tesi[8] che, in base ad una analisi delle norme, nega la natura dettagliata della direttiva.

Nello specifico, secondo la tesi citata, la Direttiva Rimpatri non può considerarsi self-executing, in primo luogo relativamente all’art. 7 della Direttiva medesima che non introduce una disciplina puntuale ed incondizionata, in quanto prevede come doveroso l’intervento dello Stato per dare concretezza al sistema. In tal senso militano le inequivoche dizioni: «gli Stati membri possono prevedere nella legislazione nazionale che tale periodo sia concesso unicamente su richiesta»; «l’esistenza di altri legami familiari e sociali»; «per la durata del periodo per la partenza possono essere imposti obblighi diretti ad evitare il pericolo di fuga».

Nell’ambito del medesimo orientamento, si inserisce la tesi[9] volta ad escludere in radice ogni interferenza tra il diritto comunitario e diritto penale, sull’assunto dell’incompetenza dell’Unione Europea a dettare norme penali prima del Trattato di Lisbona.

Si ritiene, cioè, che «in forza delle disposizioni transitorie del Trattato di Lisbona gli atti adottati anteriormente (il Trattato è entrato in vigore il 1 dicembre 2009, mentre la Direttiva in esame è stata approvata nel 2008) continuano ad applicarsi secondo la valenza ad essi attribuita prima dell’entrata in vigore del Trattato, con la conseguenza che il giudice non potrà procedere alla “disapplicazione” del reato di cui all’art. 14 comma 5-ter perché la materia penale non può essere considerata di rilevanza comunitaria»

Le argomentazioni appena descritte conducono, in sostanza, al mantenimento della condanna dello straniero per inottemperanza all’ordine di allontanamento.

Il secondo orientamento, prevalente in giurisprudenza[10], conclude in senso opposto a favore della disapplicazione della norma interna per contrasto con la Direttiva comunitaria, ritenuta invece direttamente applicabile.

La tesi è stata sostenuta in particolare dai tribunali di merito, secondo i quali «benché la direttiva 2008/115/CE non escluda in modo esplicito che possano derivare conseguenze penali dalla condotta di inottemperanza all’ordine di allontanamento, i delitti di inosservanza all’ordine di allontanamento del questore di cui all’art. 14, commi 5-ter e 5-quater sono in contrasto con l’art. 15 della direttiva, in quanto consentono una privazione della libertà personale dello straniero inottemperante che risulta incompatibile con i limiti fissati dalla direttiva alla possibilità di utilizzare misure coercitive nei confronti dello straniero nell’ambito della procedura di rimpatrio»[11].

 Per tale ragione le norme incriminatrici in questione, nella misura in cui sono incompatibili con la Direttiva Rimpatri, devono essere disapplicate dal giudice penale, dal momento: (i) che la Direttiva in parola – della quale è scaduto il termine di attuazione – è estremamente precisa nell’indicare presupposti, modalità esecutive e termini massimi di compressione della libertà personale del cittadino di Stato terzo soggetto a rimpatrio; (ii) dalla sua applicazione discendono effetti giuridici favorevoli all’individuo (c.d. effetto verticale), atteso che la Direttiva mira a garantire allo straniero una sfera non comprimibile di libertà personale, che invece viene compressa dalle vigenti norme nazionali in materia di espulsione[12].

Stante la disapplicazione della norma nazionale, l’inevitabile risultato processuale è quello dell’assoluzione dell’imputato perché «il fatto non è più previsto dalla legge come reato».

Condivide questa interpretazione la Procura di Firenze, che emette in questi casi decreto ex art. 389 c.p.p. di immediata rimessione in libertà in quanto l’arresto è stato eseguito fuori dai casi previsti dalla legge[13].

Si afferma, in particolare, che «considerando la chiarezza dei principi espressi dalla Direttiva, e il dettaglio della procedura prevista per i rimpatri occorre riconoscere che si tratta di una Direttiva immediatamente esecutiva, i cui effetti diretti devono essere quindi immediatamente applicati anche sul piano giurisdizionale. Si deve dunque prendere atto della abrogazione implicita della fattispecie di cui all’art. 14 comma 5-ter per difformità con le norme successive e di rango superiore di cui alla Direttiva CEE n. 2008/115».

Leggermente diversa, in questa prospettiva ma comunque condividendo l’analisi appena esposta, è la sentenza del tribunale di Torino, est. Perelli[14], che – in un caso relativo all’applicazione dell’art. 14 comma 5-quater, in relazione ad un decreto del questore precedente il 24 dicembre – ha assolto con la formula «perché il fatto non è previsto dalla legge come reato», sul presupposto pertanto che la Direttiva Rimpatri abbia un effetto abrogativo delle sanzioni penali di cui all’art. 14, comma 5-ter e 5-quarter, TU immigrazione

In tale filone si introduce l’indirizzo parzialmente[15] diverso della giurisprudenza la quale ha optato per la disapplicazione amministrativa ossia ha ritenuto di disapplicare, per contrasto sopravvenuto con il diritto comunitario, i provvedimenti amministrativi (decreto di espulsione del prefetto e ordine di allontanamento del questore) emanati prima della scadenza del termine di recepimento della Direttiva. In particolare secondo tale tesi il provvedimento amministrativo deve essere considerato illegittimo per violazione delle norme comunitarie e pertanto disapplicato dal giudice, il quale a seguito della disapplicazione dovrà applicare la Direttiva Rimpatri.

Secondo tale tesi quindi, anche ove si riconoscesse diretta efficacia alla Direttiva comunitaria, questa comporterebbe solo la disapplicazione dell’atto amministrativo di allontanamento, senza dover ricorrere alla disapplicazione diretta della norma penale di cui all’art. 14 TU immigrazione.

Fermo il risultato finale del proscioglimento, l’esito processuale della disapplicazione amministrativa dei decreti di espulsione è una sentenza di assoluzione perché «il fatto non sussiste».

In base alla predetta impostazione la maggior parte dei giudici nel corso dei giudizi per direttissima relativi all’art. 14 comma 5-ter ha convalidato l’arresto (ritenendo che la polizia, nell’attuale situazione di assoluta incertezza normativa, non potesse non arrestare) ma ha poi assolto «perché il fatto non sussiste».

Questo orientamento viene chiamato orientamento Collidà, dal nome del primo giudice che è ammesso una simile sentenza e che ha avuto anche un rilevante effetto mediatico[16]. Premessa la immediata applicabilità della Direttiva e il suo contrasto con il TU, si afferma che «il giudice italiano dovrà disapplicare ogni atto amministrativo emesso dopo il 24 dicembre 2010 sulla base di una legislazione nazionale ormai superata dalla recente e preminente legislazione europea».

Nella sentenza del 8 gennaio 2011 del tribunale di Torino, est. Salvadori[17] si scrive che «siffatta antinomia delle fattispecie penali con l’ordinamento sovranazionale emerge in modo chiaro proprio nel momento in cui il giudice penale è chiamato a sanzionare l’inadempimento del provvedimento amministrativo, in quanto tale sanzione (con la reclusione da uno a quattro anni per quanto concerne l’inosservanza del primo ordine di allontanamento e con la reclusione da uno a cinque anni per l’inosservanza dell’ordine reiterato) rappresenta una parte decisiva ed integrante della disciplina relativa alla procedura di rimpatrio e non può, dunque, che ricadere nella sfera di applicazione della direttiva»[18].
È dunque proprio nel momento in cui il giudice penale deve irrogare la sanzione, che egli è tenuto a verificare la rispondenza della normativa interna alla normativa comunitaria, indipendentemente dal tempo in cui è stato notificato il provvedimento amministrativo e si è consumata la violazione della norma penale».

Quindi in tale ipotesi è il decreto di espulsione che viene disapplicato con l’esito, già preannunziato, dell’assoluzione perché il fatto non sussiste.

Venendo ora ad indagare su gli obblighi dei giudici – qualora si sostenesse la natura di self-execunting della Direttiva Rimpatri – si deve ricordare il principio di ordine generale secondo cui l’attribuzione dell’effetto diretto ad una direttiva, e la conseguente valutazione della sua incompatibilità con la disciplina nazionale spettano in prima battuta allo stesso giudice ordinario nazionale, che non è in linea di principio tenuto a investire della questione la Corte di Giustizia. Soltanto laddove si profilasse un dubbio circa la corretta interpretazione della Direttiva, e/o sulla sua idoneità a produrre effetti diretti nell’ordinamento dello Stato membro, il giudice nazionale avrebbe la facoltà (ovvero l’obbligo, trattandosi di giudice di ultima istanza) di sottoporre tale questioni alla stessa Corte di Giustizia attraverso lo strumento del rinvio pregiudiziale di cui all’art. 267 del vigente Trattato sul funzionamento dell’Unione.

Il giudice penale che condividesse la natura di self-execuntig della Direttiva Rimpatri ha, pertanto, davanti a sé una duplice strada. Può rilevare direttamente l’incompatibilità delle norme incriminatrici de quibus con la Direttiva Rimpatri, e per l’effetto ritenerle non applicabili, pronunciando conseguentemente sentenza di assoluzione perché il fatto non sussiste.

In via alternativa il giudice può sospendere il procedimento e rinviare gli atti alla Corte di giustizia ex art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione, avvalendosi del procedimento urgente di cui all’art. 104b delle vigenti regole di procedura, formulando il quesito se, «alla luce dei principi di leale cooperazione e di effetto utile delle direttive, gli articoli 15 e 16 della direttiva 2008/115/CE ostino alla possibilità che il legislatore nazionale preveda come reato, punibile con una pena detentiva di durata compresa tra uno e quattro anni (ovvero tra uno e cinque anni nell’ipotesi in cui venga in considerazione l’art. 14 comma 5-quater TU immigrazione), la mera inosservanza di un ordine di lasciare entro 5 giorni il territorio nazionale, emesso nel quadro di un procedimento amministrativo di rimpatrio a carico di un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno nel territorio dello Stato sia irregolare».

Quest’ultima è posizione adottata dai giudici nazionali che hanno preferito rinviare la questione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea in via pregiudiziale, ritenendo più opportuno sospendere il processo e rinviare gli atti, ai sensi dell’art. 267 TFUE, affinché il giudice comunitario chiarisse il dubbio in ordine all’interpretazione degli artt. 15 e 16 della Direttiva Rimpatri. Ciò sulla base della valutazione per cui l’incompatibilità tra la disciplina comunitaria e le norme nazionali non discenderebbe tout court dal dato letterale degli articoli 15 e 16 della Direttiva, bensì da un’argomentazione che fa leva sul principio dell’effetto utile, alla luce dello scopo di tutela della libertà personale dello straniero perseguito dalla direttiva.

Occorre, tuttavia, osservare che, già prima del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, la quale ha sposato la teoria della disapplicazione, a tale tesi aveva già aderito la giurisprudenza maggioritaria. Questo orientamento è ormai sostenuto univocamente dal parere reso dall’Unione Camere Penali, il 25 Febbraio 2011[19].

In particolare si afferma che «nel rapporto tra le fonti, il denunciato contrasto va risolto nella non applicazione delle norme interne che si pongono in conflitto con la disciplina armonizzatrice sovrannazionale. Come riconosciuto dalla Corte di Giustizia e dalla giurisprudenza interna, l’obbligo di disapplicazione delle norme interne incompatibili con il diritto UE è del tutto indifferente al fatto che le norme configgenti (nello specifico le norme incriminatrici previste dall’art. 14 commi 5-ter e 5-quarter TU immigrazione) abbiano natura penale».

Si profila, tuttavia, a parere di chi scrive un ulteriore dubbio: pur aderendo alla tesi della immediata applicabilità della Direttiva, la sua evidente incompatibilità con il TU immigrazione va esaminata a pezzetti, ossia per ogni singola disposizione, o si può fare un giudizio globale di incompatibilità?

Sembra doversi affermare che l’immediata applicabilità della Direttiva sia da riconoscere non alla stessa nella sua interesse ma alle singole disposizioni.

3. La Corte di giustizia sposa la tesi dell’immediata applicabilità della Direttiva

Rinviando per l’esame della sentenza della Corte di Giustiza El Dridi alla sezione II del medesimo capitolo, occorre ora soffermarsi sulla pronuncia de quo nella parte in cui essa si interessa dell’immediata applicabilità della Direttiva Rimpatri.

Come si ricorderà il giudice del rinvio, la Corte di Appello di Trento, chiedeva alla Corte di Giustizia, in sostanza, se la Direttiva Rimpatri, ed in particolare i suoi artt. 15 e 16, debba essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo.

La Corte di Appello di Trento faceva riferimento in particolare al principio di leale cooperazione di cui all’art. 4, n. 3, TUE, nonché all’obiettivo di assicurare l’effetto utile del diritto dell’Unione.

I giudici comunitari, dopo aver ricostruito il quadro normativo della questione, ricordano, in via generale, che la Direttiva Rimpatri stabilisce le «norme e procedure comuni», le quali devono essere applicate da ogni Stato membro al rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare. Tuttavia, si aggiunge significativamente che, dall’economia generale della succitata Direttiva, discende per gli Stati membri la possibilità di derogare a tali norme e procedure solo introducendo o mantenendo disposizioni più favorevoli per i cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare rispetto a quelle stabilite dalla Direttiva Rimpatri (art. 4, n. 3, della Direttiva), giammai applicando norme più severe nell’ambito disciplinato dalla stessa.

La Corte Giustizia rileva poi che la Direttiva stabilisce con precisione la procedura che ogni Stato membro è tenuto ad applicare al rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare e fissa la successione delle diverse fasi di tale procedura.

In tal senso, l’art. 6, n. 1, della Direttiva Rimpatri prevede, in via principale, l’obbligo per gli Stati membri di adottare una decisione di rimpatrio nei confronti di qualunque cittadino di un paese terzo il cui soggiorno nel loro territorio sia irregolare.

Nell’ambito di questa prima fase della procedura di rimpatrio va accordata priorità, salvo eccezioni, all’esecuzione volontaria dell’obbligo derivante dalla decisione di rimpatrio; in tal senso, l’art. 7, n. 1, della Direttiva Rimpatri dispone che detta decisione fissa per la partenza volontaria un periodo congruo di durata compresa tra 7 e 30 giorni.

Per quanto riguarda, in particolare, il trattenimento, il ricorso a quest’ultima misura – la più restrittiva della libertà che la Direttiva consente nell’ambito di una procedura di allontanamento coattivo – appare, strettamente regolamentato, in applicazione degli artt. 15 e 16 di detta Direttiva, segnatamente «allo scopo di assicurare il rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini interessati dei paesi terzi». Invero, la durata massima prevista all’art. 15, n. 5 e 6, della Direttiva ha lo scopo di limitare la privazione della libertà dei cittadini di paesi terzi in situazione di allontanamento coattivo, conformandosi a quanto già affermato dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo.

In particolare, dalla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo emerge il principio «secondo cui il principio di proporzionalità esige che il trattenimento di una persona sottoposta a procedura di espulsione o di estradizione non si protragga oltre un termine ragionevole, vale a dire non superi il tempo necessario per raggiungere lo scopo perseguito[20]» .

Nello stesso senso l’ottavo dei «Venti orientamenti sul rimpatrio forzato» adottati il 4 maggio 2005 dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, secondo cui il trattenimento ai fini dell’allontanamento deve essere quanto più breve possibile.

Alla luce delle suesposte considerazioni, la Corte procede nel valutare se le regole comuni introdotte dalla Direttiva Rimpatri ostino alla normativa italiana di cui al TU immigrazione.

Si richiama, innanzitutto, la costante giurisprudenza comunitaria secondo cui «qualora uno Stato membro si astenga dal recepire una direttiva entro i termini o non l’abbia recepita correttamente, i singoli sono legittimati a invocare contro detto Stato membro le disposizioni di tale direttiva che appaiano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise[21]». Questi ultimi caratteri connotano – a parere della Corte – anche gli artt. 15 e 16, disciplinati la misura del trattenimento della Direttiva Rimpatri, i quali, «sono incondizionati e sufficientemente precisi da non richiedere ulteriori specifici elementi perché gli Stati membri li possano mettere in atto».

Caratteristiche queste proprie degli articoli 15 e 16 della Direttiva, che disciplinano dettagliatamente la misura del trattenimento, fissandone condizioni, modalità e limiti in maniera non derogabile in peius per lo straniero da parte dello Stato membro. Con la conseguenza che il giudice dovrà direttamente riconoscere allo straniero i diritti che i legislatore avrebbe dovuto garantirgli entro il termine fissato per il recepimento della direttiva.

Affermata in tal modo la diretta efficacia della Direttiva Rimpatri, i giudici comunitari affrontano la questione dell’asserita incompetenza dell’Unione europea in materia penale.

A tal proposito, si rileva, in via generale, che «se è vero che la legislazione penale e le norme di procedura penale rientrano, in linea di principio, nella competenza degli Stati membri, su tale ambito giuridico può nondimeno incidere il diritto dell’Unione». Di conseguenza, sebbene né le norme dei Trattati né la Direttiva in questione escludano la competenza penale degli Stati Membri in tema di immigrazione clandestina e di soggiorno irregolare, questi ultimi devono fare in modo che la propria legislazione in materia rispetti il diritto dell’Unione. In particolare, sulla base del fondamentale principio di leale collaborazione, il quale ispira l’intero processo di integrazione europea nell’ambito dell’Unione, gli Stati «non possono applicare una normativa, sia pure di diritto penale, tale da compromettere la realizzazione degli obiettivi perseguiti da una direttiva e da privare così quest’ultima del suo effetto utile».

Ne consegue che «gli Stati membri non possono introdurre, al fine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all’allontanamento coattivo conformemente all’art. 8, n. 4, di detta Direttiva, una pena detentiva, come quella prevista all’art. 14, comma 5-ter, del TU immigrazione, solo perché un cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato un ordine di lasciare il territorio di uno Stato Membro e che il termine impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare nel territorio nazionale. Essi devono, invece, continuare ad adoperarsi per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, che continua a produrre i suoi effetti».

La Corte di Giustizia considera che una tale pena, infatti, segnatamente in ragione delle sue condizioni e modalità di applicazione, rischia di compromettere la realizzazione dell’obiettivo perseguito dalla Direttiva Rimpatri, ovvero l’instaurazione di una politica efficace di allontanamento e di rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare. Nello specifico, una siffatta normativa può ostacolare l’applicazione delle misure di cui all’art. 8, n. 1, della Direttiva Rimpatri e ritardare l’esecuzione della decisione di rimpatrio.

Infine, il massimo Consesso comunitario respinge anche l’obiezione tratta dall’art. 2 paragrafo 2 lett. b) della Direttiva, che consente allo Stato Membro di non applicare la Direttiva medesima allorché il rimpatrio sia stato disposto come sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale, limitandosi a rilevare in sostanza che – nella specie – la decisione di rimpatrio era stata emessa da un’autorità amministrativa (il prefetto) sulla base del mero riscontro dell’irregolarità del soggiorno dello straniero, e non quale conseguenza di una sua condanna penale.

In conclusione, onde fugare ogni possibile dubbio interpretativo sul punto, la Corte di Giustizia stabilisce fermamente che «al giudice del rinvio, incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le disposizioni del diritto dell’Unione e di assicurarne la piena efficacia, spetterà disapplicare ogni disposizione del decreto legislativo n. 286/1998 contraria al risultato della direttiva 2008/115, segnatamente l’art. 14, comma 5-ter, di tale decreto legislativo»

Ne discende che la questione pregiudiziale sollevata dalla Corte di Appello di Trento è risolta dichiarando che «la direttiva 2008/115/CE, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato Membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo».