1. L’art. 42-bis davanti alla Corte costituzionale

Fin dall’indomani dell’entrata in vigore dell’art. 42-bis, i primi commentatori della norma hanno seriamente dubitato della sua legittimità costituzionale[1]. In effetti, a prescindere dai singoli profili che meriterebbero di essere corretti, l’eventualità che la nuova disposizione sia interamente oggetto di un giudizio instaurato davanti al giudice delle leggi appare quanto mai probabile, alla luce delle numerosissime questioni di legittimità costituzionale che hanno riguardato le pregresse soluzioni al problema delle occupazioni illegittime e che non di rado sono state ritenute fondate dalla Corte costituzionale.

Tra tutte le pronunce di accoglimento della Consulta ve ne sono due che meritano oggi una particolare considerazione.

Anzitutto viene in rilievo la sentenza n. 349 del 2007, sottoscritta da Giuseppe Tesauro e dal noto Franco Bile rispettivamente in qualità di relatore e Presidente. Con essa infatti la Consulta, nell’espungere definitivamente dal d.l. 333/1992 il comma 7-bis dell’art. 5-bis per contrasto con l’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione EDU, ha in primis confermato che il giudice comune deve interpretare le norme interne in modo conforme alla Convenzione[2], come già osservato dalla giurisprudenza precedente[3]. Tuttavia, con questo storico arresto la Consulta ha altresì ritenuto ammissibile la questione di legittimità costituzionale delle norme di diritto interno proposta per una violazione della Convenzione EDU non superabile in via interpretativa[4], dal momento che la Convenzione ed i suoi Protocolli costituiscono “norme interposte”[5] ai sensi del primo comma dell’art. 117 Cost., come modificato dalla riforma del titolo V della Costituzione[6]. In altre parole, la norma di diritto interno che violi la Convenzione EDU, viola per ciò solo anche la Costituzione, per cui può essere rimessa alla Consulta e questa la può eliminare, come fa nel caso di specie con l’incriminata norma del decreto Amato.

Non meno importante è però la sentenza n. 293 del 2010, sottoscritta anch’essa da Giuseppe Tesauro in qualità di redattore, assieme però a Francesco Amirante in qualità di nuovo Presidente della Corte. Com’è noto, infatti, con questa sentenza la Consulta ha espunto l’art. 43 per violazione della legge delega 50/1999 e dunque dell’art. 76 Cost.. Le ordinanze di rimessione avevano però denunciato la norma impugnata anche per violazione del principio di intangibilità del giudicato, nonché per contrasto con l’art. 1 del primo Protocollo addizionale alla Convenzione EDU e dunque con l’art. 117 Cost.: queste ultime due censure venivano ritenute assorbite nell’accoglimento della prima, ma la Corte si dilungava in un singolare obiter dictum che prendeva le mosse dall’esposizione del «legittimo dubbio quanto alla idoneità della scelta realizzata con la norma di garantire il rispetto dei principi della CEDU»[7].

Orbene, alla luce dello stretto rapporto di continuità che intercorre tra art. 43 ed art. 42-bis, è di intuitiva evidenza che deve essere accertato anzitutto se la nuova disposizione, nell’ereditare i contenuti della precedente, ne abbia ereditato anche le patologie congenite. È parimenti evidente che tale accertamento deve essere condotto soprattutto sulla scorta della sentenza 293/2010 della Corte costituzionale, che ha accolto una censura di legittimità costituzionale ma ne ha illustrate altre due, delle quali si è occupata al più incidentalmente.

Per vero, è chiaro che la censura di ordine formale che la Consulta ha ritenuto fondata nel 2011 non si può porre negli stessi termini con riguardo all’art. 42-bis, per la semplice ragione che questo non è stato introdotto con decreto legislativo. D’altra parte, anche la nuova norma è stata scritta dall’esecutivo, ricorrendo stavolta ad un decreto-legge. Quest’ultima fonte, pur non avendo una legge-delega da rispettare, è subordinata ai requisiti dettati dalla Costituzione, cioè alla ricorrenza di «casi straordinari di necessità e urgenza»[8] ed alla conversione in legge nel termine di sessanta giorni dalla sua pubblicazione[9].

Ora, se dal primo punto di vista la conversione è puntualmente avvenuta ad opera della legge 111/2011, dall’altro si potrebbe teoricamente dubitare della necessità e urgenza dell’introduzione della norma, considerando che per nove mesi l’ordinamento ne era rimasto privo e che la Consulta, nella citata sentenza 293/2010, aveva escluso a chiare lettere che una previsione analoga all’art. 43 si potesse ritenere “necessaria”.

D’altro canto, è noto che i decreti-legge sono stati censurati per violazione dei requisiti di cui all’art. 77 Cost. soltanto in casi di «evidenza»[10], che qui non sembrano ricorrere: da un lato, infatti, l’obiter dictum della sentenza 293/2010 è, appunto, un mero obiter dictum; d’altro lato, è pacifico che i nove mesi di interregno avevano mostrato gravi incertezze nella prassi giurisprudenziale, che possono ben essere tali da rendere essi stessi urgente il provvedimento normativo. Nel concreto, dunque, non risulta prospettabile alcun serio dubbio di legittimità costituzionale dell’art. 42-bis per violazione della disposizione costituzionale che attribuisce al Governo il potere normativo, per cui il nuovo istituto si può ritenere immune quantomeno dal vizio che ha travolto quello previgente.

Un discorso in parte analogo si può svolgere per quanto riguarda il problema di violazione del giudicato amministrativo. Da questo punto di vista, l’art. 42-bis e l’art. 43 si mostrano per vero simili: nessuna delle due norme, infatti, vieta espressamente all’amministrazione di adottare il provvedimento acquisitivo dopo che il giudice amministrativo abbia ritenuto fondata la domanda risarcitoria e l’abbia per l’effetto condannata alla restituzione. D’altra parte, l’esercizio di un simile potere non è neppure espressamente consentito: nell’uno come nell’altro caso, infatti, il legislatore ha ammesso l’adozione del provvedimento acquisitivo a valle della pronuncia giurisdizionale di annullamento, ma non ha menzionato la condanna al risarcimento, che si presenta concettualmente distinta dalla sentenza demolitoria e che quindi non può essere de plano parificata a quest’ultima. Un’interpretazione conforme a Costituzione era dunque possibile oggi come lo era allora ed infatti la dottrina ha criticato a suo tempo le ordinanze napoletane di rimessione alla Consulta che ritenevano pacifica l’interpretazione incostituzionale[11].

A prescindere da com’era il sistema dell’art. 43, ad ogni modo, è chiaro che l’art. 42-bis non può ereditare la lettura di dubbia compatibilità costituzionale, perché l’interprete ha il preciso dovere di dare alle norme di diritto positivo un’interpretazione compatibile con la Costituzione, per quanto possibile. Orbene, poiché qui un’interpretazione conforme a Costituzione è senz’altro possibile, si ritiene che il provvedimento ex art. 42-bis si possa adottare anche dopo il giudicato, ma solo se la pronuncia è di puro annullamento ovvero - come assai frequente - di condanna ad un generico risarcimento, senza precisare in che modo deve avvenire: in quest’ultimo caso, infatti, il giudicato si limita a ritenere fondata la domanda risarcitoria e per questo la restituzione è solo un’alternativa all’acquisizione coattiva sanante, la cui adozione non costituisce dunque violazione del giudicato. Soltanto laddove il giudice condanni espressamente alla restituzione, allora, il provvedimento acquisitivo si deve ritenere invalido[12] ed è solo se la giurisprudenza si orienterà altrimenti che si potrà recuperare la censura di legittimità costituzionale già rimessa alla Consulta e da questa ritenuta assorbita nella violazione della legge delega.

Il dubbio di legittimità costituzionale maggiormente rilevante viene dunque ad essere il terzo, ovverosia il possibile contrasto dell’art. 42-bis con l’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione EDU e dunque con il primo comma dell’art. 117 Cost.. Si è detto infatti che la Consulta ha già affermato nel 2007 che le norme interne che non possano essere interpretate in modo conforme alla Convenzione ed ai suoi Protocolli possono essere dichiarate incostituzionali per violazione di una norma interposta, purché quest’ultima sia a sua volta costituzionalmente legittima. Nella stessa occasione, poi, la Corte ha ritenuto che il citato art. 1 sia compatibile con la Costituzione. Di conseguenza, laddove si accertasse che il sistema disegnato dall’art. art. 42-bis è in contrasto con la norma del Protocollo addizionale, una rimessione alla Consulta della censura di legittimità costituzionale formulata in questi termini potrebbe condannare l’art. 42-bis alla stessa sorte già toccata all’art. 43.

Da quanto detto discende che la fondatezza di questa terza censura è strettamente connessa al contrasto tra art. 42-bis ed art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione EDU. L’accertamento di un contrasto di questo tipo, però, è rimesso in primo luogo alla Corte EDU, della cui giurisprudenza la Corte costituzionale ha dimostrato nel 2007 di dover tenere ampiamente conto. Se è così, allora, per risolvere il problema della legittimità costituzionale dell’art. 42-bis si impone di passare ad analizzare la giurisprudenza della Corte EDU formatasi nel vigore dei regimi antecedenti e saggiare in che misura essa si possa estendere anche alla norma attualmente in vigore. L’illegittimità costituzionale dell’art. 42-bis, che già si è ritenuto di escludere in riferimento alle prime due censure sottoposte alla Consulta del 2010, sarebbe infatti verosimilmente esclusa laddove risultasse che la nuova norma, diversamente dall’art. 43, non è in contrasto con l’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione EDU o per lo meno può essere interpretata in modo compatibile con esso.

2. L’art. 42-bis davanti alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo

A partire dalle celeberrime sentenze del 30 maggio 2000[13], la Corte EDU non ha mai cessato di biasimare l’Italia per le soluzioni offerte nel nostro ordinamento al problema delle occupazioni illegittime. Le sentenze di questo tipo sono state così frequenti che lo stesso giudice di Strasburgo ha osservato che le violazioni italiane, lungi dal costituire casi isolati e particolari, sono il risultato di un meccanismo codificato che interessa una moltitudine di persone e per il quale sono state intentate un numero non trascurabile di cause[14]. Ancora alla vigilia dell’entrata in vigore dell’art. 42-bis, in effetti, le condanne seguitavano ad essere numerose e giungevano senza interruzioni fino allo stesso 2011[15].

Ad onor del vero, però, le singole fattispecie approdano a Strasburgo con un ritardo fisiologico lunghissimo, che spesso ammonta ad alcune decine di anni, con la conseguenza che la Corte è spesso costretta a pronunciarsi su di un regime che ormai ha cessato di avere vigore nel diritto interno. Di conseguenza, per apprezzare la compatibilità di ciascuna specifica soluzione con l’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione EDU, ci si deve normalmente rifare alle massime delle sentenze che si occupano di regimi diversi, verificando di volta in volta se esse si possono adattare al regime vigente. In effetti, è proprio in questo modo che si può tentare di vagliare la compatibilità dell’art. 42-bis con l’art. 1 del Protocollo addizionale alla convenzione EDU in attesa che la Corte se ne occupi espressamente, o per lo meno incidentalmente. Come si è rilevato nel capitolo che precede, in effetti, da questo dipende verosimilmente la sopravvivenza della nuova disposizione, perché la violazione della norma convenzionale costituisce il profilo più critico della sua discussa legittimità costituzionale.

3. Analisi della giurisprudenza della Corte EDU sulle occupazioni illegittime

Orbene, dalle numerose sentenze della Corte che si sono occupate del problema delle occupazioni illegittime si possono ricavare tre ordini di principi: anzitutto sono state sottolineate le garanzie minime che lo Stato deve offrire al privato che subisca un’occupazione illegittima da parte della p.a.; in secondo luogo sono stati denunciati i profili che, se accertati, integrano senz’altro una violazione della Convenzione EDU; infine, sono stati discussi quei presunti meriti del sistema italiano che però, di per sé, non sono sufficienti ad escludere la violazione del citato art. 1.

Dal primo punto di vista, la Corte ha chiarito già nel 2005 che l’espropriazione deve avvenire nel pubblico interesse, alle condizioni previste dalla legge e risultare da un serio bilanciamento tra le esigenze della collettività e quelle dell’individuo[16]. In altre occasioni, l’accento è stato posto sul binomio della legalità e della certezza del diritto[17] o su quest’ultima soltanto[18]. Ancor più frequente è il riferimento al triplo canone dell’accessibilità, precisione e chiarezza[19], ovvero della prevedibilità, accessibilità e precisione[20].

Applicando queste regole al sistema italiano, la Corte di Strasburgo ha evidenziato quali profili costituiscono una violazione della Convenzione EDU. Sono stati dunque condannati con particolare insistenza il fatto che la p.a. possa trarre vantaggio da un comportamento illegittimo[21], nonché la logica distorta per la quale l’occupazione illegittima potrebbe porsi come alternativa all’espropriazione legittima[22], conducendo entrambe le procedure allo stesso risultato. È stata poi criticata la scelta di risolvere il problema con esclusiva considerazione degli scopi dell’amministrazione[23], come pure l’impossibilità per il privato di trovare soddisfazione in sede giurisdizionale[24].

Altre critiche all’ordinamento italiano, però, si possono oggi ritenere obsolete. È il caso della critica per la quale il sistema mancherebbe di un atto formale[25], perché in effetti il regime attuale fa leva su di un provvedimento previsto dalla legge e minuziosamente regolato. Analogamente, la Corte ha spesso contestato il sistema italiano perché imprevedibile[26], ma l’art. 42-bis ha risolto in larga parte i dubbi interpretativi che affliggevano i regimi precedenti. Inoltre appare obsoleta la critica alla corresponsione di un risarcimento non integrale[27], dal momento che oggi l’art. 42-bis contempla un indennizzo più generoso di quello previsto in sede di espropriazione legittima.

Per quanto riguarda le difese che non hanno convinto la Corte, infine, è stato anzitutto escluso che sia di per sé sufficiente far poggiare il regime su di una qualsiasi base normativa[28], come pure era stato sostenuto[29]. In effetti, il secondo periodo del primo comma della norma convenzionale in parola non si limita a subordinare l’espropriazione ad una previsione di legge, ma richiede in aggiunta una «causa di utilità pubblica» e soprattutto il rispetto delle «condizioni previste [...] dei principi generali del diritto internazionale»[30]. Di conseguenza, l’espropriazione legittima non può essere sostituita né da un’espropriazione indiretta che trae origine da un principio giurisprudenziale, né da un analogo istituto che derivi da una norma di legge quale l’art. 43[31], come anche la Corte costituzionale ha lasciato intendere nel censurare quest’ultima norma[32]. Analogamente, la Corte EDU ha escluso con particolare tempestività che la legittimità possa derivare dalla semplice maggiorazione del 10% rispetto all’indennità da occupazione legittima[33]: tale maggiorazione compariva già nella versione del decreto Amato uscente dalla novella del 1996, era stata eliminata dal testo unico ed oggi è stata reintrodotta nell’art. 42-bis, ma non si può dimenticare che la Corte EDU l’aveva criticata già nel 2006. Sullo stesso piano si pongono anche l’evoluzione giurisprudenziale e normativa italiana, che la Corte riconosce, ma giudica insufficiente ai fini del rispetto del Protocollo addizionale[34].

Riannodando le fila del discorso, insomma, il giudice di Strasburgo ha chiarito in più occasioni cosa richiede l’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione EDU ed ha evidenziato i numerosi profili del sistema italiano che lo violano: alcuni di questi si possono dire superati, ma altri sono transitati inalterati nell’art. 42-bis. In sostegno dell’ordinamento interno sono state proposte svariate linee difensive, ma la Corte non vi ha prestato ascolto, negando ad esse la capacità di rendere compatibile con la normativa convenzionale un sistema minato alla base da vizi che vanno al di là del problema delle occupazioni illegittime[35]. È emblematica, in questo senso, la pronuncia resa nel 2007 sulla celeberrima causa “Scordino 3”, nella quale il giudice di Strasburgo osservava - con parole quanto mai attuali - che l’Italia si dovrebbe attivare per prendere misure atte a prevenire le occupazioni senza titolo di terreni privati, ad impedire che siano autorizzate occupazioni non previste, a far sì che le decisioni d’espropriare siano assunte nel rispetto delle regole prestabilite e con un finanziamento idoneo a garantire un indennizzo rapido ed adeguato, a scoraggiare pratiche illegali individuando le relative responsabilità[36]. In effetti, tentare di risolvere il problema delle occupazioni illegittime soltanto ex post, senza volerle in alcun modo prevenire, denota un atteggiamento piuttosto equivoco da parte del legislatore. È evidente, infatti, che lo Stato italiano tiene in altissima considerazione le esigenze di interesse pubblico nel momento in cui l’illecito è ormai consumato, ma non si prodiga affinché le stesse esigenze siano blindate con un procedimento sicuro e con un titolo di acquisto valido.

4. Riflessi sulla costituzionalità dell’art. 42-bis. Conclusioni

Ad avviso di chi scrive, le diffide rivolte dalla Corte EDU allo Stato italiano, delle quali si è dato conto nel paragrafo che precede, costituiscono anche la migliore chiave di lettura del singolare obiter dictum contenuto nella sentenza 293/2010 della Corte costituzionale. Secondo la Consulta, infatti, il legislatore avrebbe potuto non solo «disciplinare in modi diversi la materia», ma anche «espungere del tutto la possibilità di acquisto connesso esclusivamente a fatti occupatori, garantendo la restituzione del bene al privato, in analogia con altri ordinamenti europei».

Quest’ultima affermazione appare forse eccessiva se calata in un sistema abituato da ormai trent’anni a trovare modi sempre nuovi per sanare le occupazioni illegittime. In effetti, durante l’interregno tra art. 43 ed art. 42-bis si è ben visto cosa comporta l’improvvisa scomparsa di qualsiasi strumento di sanatoria[37], che finisce per costringere la prassi ad affannose ricerche di un meccanismo sostitutivo. Sennonché, il meccanismo sostitutivo introdotto all’ultimo urta con la Convenzione EDU assai di più di quello che si è voluto eliminare, perché scompare anche quel minimo di prevedibilità che un sistema normativo è in grado di assicurare.

Se è così, allora, non sembra corretto interpretare l’obiter dictum del giudice delle leggi nel senso che qualsiasi nuova regolamentazione della sanatoria delle occupazioni illegittime è destinata a cadere sotto la sua inesorabile scure. Se questa fosse stata l’intenzione della Corte, del resto, il giudice delle leggi avrebbe verosimilmente accolto anche l’apposito motivo di doglianza, in modo da vincolare il legislatore alla propria indiscutibile volontà. Inoltre, la Consulta non può essere all’oscuro del disagio che si crea con la scomparsa di una norma sulla quale l’ordinamento fa costante affidamento e, quand’anche tale consapevolezza fosse mancata nel 2010, la Corte l’avrebbe sicuramente maturata assistendo al caos dei nove mesi di interregno.

L’obiter dictum della sentenza 293/2010, piuttosto, deve essere letto unitamente alle esortazioni della Corte EDU, la quale - se mal non si comprende - non sembra condannare lo Stato italiano per il solo fatto che ammette la sanatoria delle occupazioni illegittime, biasimandolo piuttosto per come le regolamenta, o meglio ancora per il contesto normativo che lo inducono a regolamentarle.

Se si condivide questo assunto, risulta evidente che il modo più indicato per uscire dall’interregno non era quello di ripristinare l’acquisizione coattiva sanante, che sarebbe una soluzione inappagante anche laddove venissero corrette tutte le imperfezioni della norma previgente, cosa che peraltro al legislatore del 2011 non è interamente riuscita. Piuttosto, il legislatore avrebbe dovuto confrontarsi con la prassi, appurare perché si verificano le occupazioni illegittime e mettere mano al d.P.R. 327/2001 per prevenirle sul nascere.

In questo modo, infatti, una norma come l’art. 42-bis avrebbe acquistato un ruolo ben diverso da quello dell’art. 43, che a tal punto si prestava ad esser abusato da guadagnarsi in dottrina l’epiteto di «articolo unico»[38]. La nuova acquisizione coattiva sanante, in altre parole, avrebbe forse recuperato il suo ruolo iniziale di «norma di chiusura del sistema»[39], intervenendo in casi realmente eccezionali, auspicabilmente riconducibili alle figure del caso fortuito e della forza maggiore[40]. Viceversa, il legislatore del 2011 apporta al d.P.R. 327/2001 un’unica modifica, rinunciando al benché minimo intervento correttivo della procedura, sul quale avrebbe ben potuto meditare nei nove mesi di interregno. A prescindere dalle reali innovazioni della nuova disposizione rispetto a quella vecchia, dunque, il contesto normativo rimane lo stesso e non v’è chi non veda che si tratta di una scelta inutilmente dannosa per i privati, per le amministrazioni e perfino per lo Stato italiano: i primi saranno vittime di illeciti che si sarebbero potuti evitare, le seconde non miglioreranno la cattiva prassi di cui hanno dato prova fino ad oggi e lo Stato dovrà rispondere di tutto questo davanti alla Corte EDU.

L’obiettivo a lungo termine è stato dunque mancato e ciò che ne risulta non è rincuorante per l’art. 42-bis. Alla nuova norma manca infatti quell’unica, vera garanzia di costituzionalità che sarebbe costituita da un ordinamento giuridico in cui le occupazioni illegittime siano realmente eccezionali.

Naturalmente, nulla impedisce che il legislatore faccia oggi quel che avrebbe dovuto fare nell’estate del 2011, anche perché la declaratoria di incostituzionalità per il motivo prospettato richiede tempi particolarmente lunghi. In effetti, occorre quantomeno attendere che i provvedimenti ex art. 42-bis siano trascinati davanti al giudice di Strasburgo, che questi né dichiari l’incompatibilità con l’art. 1 del primo Protocollo addizionale alla Convenzione EDU, che tale orientamento si consolidi e che sia pertanto sollevata questione di legittimità costituzionale della norma per indiretta violazione dell’art. 117 Cost., e questo senza contare che la questione di legittimità costituzionale dell’art. 43 ha portato al relativo annullamento quasi due anni dopo la sua proposizione. Orbene, una simile trafila lascerebbe al legislatore tutto il tempo per mettere finalmente mano al testo unico e rendere davvero eccezionali le occupazioni sine titulo, in modo che anche l’acquisizione coattiva diventi, per l’effetto, un istituto eccezionale. Al momento, invece, le espropriazioni italiane non profilano certo un contesto di questo tipo, e se è così l’art. 42-bis rischia davvero di andare incontro ad una sorte analoga a quella che è già toccata in precedenza all’art. 43.